Publicado en nuestra Revista el 15 de enero de 2002
Autor: Demócrito Ramos Reinaldo Filho
email: demo@infojus.com.br

PROBLEMAS DE JURISDIÇÃO NO COMÉRCIO ELETRÔNICO - A insuficiência dos critérios de competência da "Lei Modelo" da UNCITRAL

As novas formas de comunicação eletrônica levantam uma discussão em torno de problemas de jurisdição. Se as partes podem se comunicar e contratar mutuamente sem submissão a limites territoriais das circunscrições judiciárias (comarcas) dos estados-membros de um país, e mesmo sem atenção aos limites geográficos dos países de suas nacionalidades, tal circunstância dificulta a identificação do órgão jurisdicional destinado a compor conflitos de interesses decorrentes dessas relações. As atribuições dos diversos órgãos jurisdicionais são prefixadas em observância a limites territoriais definidos, dentro dos quais podem exercer a jurisdição. É a lei que estabelece essa delimitação territorial para o exercício da função jurisdicional, evitando conflitos entre juízes de diferentes circunscrições e diferentes nacionalidades. Nas relações por meio da Internet, todavia, essa divisão do poder jurisdicional se torna bastante complicada, em face das suas características especiais, surgindo a necessidade de definição e construção de novos parâmetros teóricos para resolução do problema. Isso porque as regras que definem a competência (tanto interna quanto internacional) tomam por base critérios como o local em que o fato ou atividade se desenvolve, o local onde é feita a proposta do negócio, o local onde a obrigação deve ser cumprida etc. Na Internet esses critérios perdem o sentido em face de que as referências físicas deixam de existir. As noções de espaço físico, como estávamos acostumados a entender, perdem a utilidade ou, ao menos, necessitam ser adaptadas à nova realidade do cyberspace. De fato, como definir onde uma transação eletrônica é concluída? Quando uma informação é transmitida por e-mail, qual o local em que a obrigação se considera assumida ou eventual dano produzido? No domicílio do provedor que possibilita a transmissão (via servidor e-mail) da mensagem de dados (contendo o arquivo de texto ou imagem)? No do remetente da mensagem? Ou seria no do seu destinatário?

Essas são as questões com que nos defrontaremos todas as vezes em que necessitarmos definir o órgão judiciário competente para processar e julgar um litígio em torno da contratação por meios eletrônicos e transmissão de mensagens na Internet. Com a intensificação do chamado "comércio eletrônico", os problemas de jurisdição também aumentaram em escala proporcional ao incremento das atividades comerciais. Tais problemas exigem soluções originais e requerem a elaboração de um processo de identificação e alocação de jurisdição próprio para os ambientes virtuais. Em outras palavras, as leis terão que estabelecer uma relação entre as atividades que se realizam nos ambientes e um foro competente.

Nesse sentido caminhou a "Lei Modelo" da UNCITRAL, que foi concebida para ajudar os países a elaborar e uniformizar suas leis sobre comércio eletrônico. A UNCITRAL, abreviatura em inglês para designar a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional , elaborou uma legislação modelo tratando de aspectos jurídicos do comércio eletrônico, tais como a validade de dados armazenados em suporte informático como meio de prova em litígio, a questão do momento de formação dos contratos eletrônicos, o lugar do envio e recebimento de mensagens de dados, entre outros. Tratando de definir regras sobre o local de recebimento e envio de mensagens de dados eletrônicas, que tem repercussão no direito internacional privado e nos códigos nacionais, porque dele depende não só a apuração do foro competente, mas também a determinação da lei a ser aplicada à uma determinada relação contratual, a lei estabeleceu uma regra básica: a de que as mensagens são consideradas como enviadas e recebidas no local de estabelecimento do remetente e do destinatário (art. 15, item 4 da Lei Modelo).

A "Lei Modelo" da UNCITRAL, como não poderia ser diferente, já que esse foi propósito de sua elaboração, tem influenciado a edição de inúmeras leis nacionais sobre comércio eletrônico. No Brasil, ainda não temos uma lei sobre essa matéria, mas já se encontra tramitando no Congresso Nacional Projeto de Lei n. 672, de 1999, do Senador Lúcio Alcântara (PSDB-CE) , que adota as linhas básicas da "Lei Modelo", inclusive trazendo a mesma previsão quanto à regra do lugar em que se considera enviada ou recebida uma mensagem eletrônica de dados .

Essa regra tem a grande virtude de afastar (salvo quando as partes acordam o contrário, pois a regra do artigo 15 não é cogente, ressalvando expressamente a possibilidade de as partes convencionarem de modo diferente) a possibilidade de ser tomada a localização do provedor, como local para definir questões relativas à jurisdição. Os provedores de acesso à Internet são os intermediários da comunicação eletrônica, pois funcionam como condutores das mensagens de dados, que armazenam em seus sistemas. Quando se trata de definir um problema relacionado à jurisdição, sempre se questiona a possibilidade de adotar-se o estabelecimento físico do provedor como o foro competente. A nova regra supera esse problema adicional, na medida em que se tem por foro competente o domicílio (do estabelecimento) de uma das partes envolvidas na relação contratual, nunca o do simples intermediário da comunicação informática (salvo, como dito, se as partes assim preferirem). Desse modo, uma pessoa sediada no Brasil, que tem uma conta de e-mail ou um web site hospedado em provedor americano, por meio dos quais mantém uma relação comercial com outra pessoa estabelecida em um país europeu, nunca vai ter que se preocupar em defender-se perante cortes dos EUA; a jurisdição, em caso de conflito em torno da execução do contrato, sempre vai ser definida em favor de um dos dois lugares: ou o estabelecimento do remetente ou o estabelecimento do destinatário da mensagem eletrônica. O lugar em que se encontra o sistema de informação (do provedor) não é o elemento determinante.

A regra em comento (art. 15 da Lei Modelo) tem ainda outro ponto positivo que merece destaque. É o de estabelecer uma presunção irrefutável quanto a um fato jurídico: o de que o local de expedição ou recebimento de uma mensagem eletrônica será sempre o do estabelecimento dos contraentes, independentemente da localização física da pessoa deles. A lei introduz uma clara distinção entre o local considerado de envio ou recepção da mensagem (que será sempre o do estabelecimento, salvo convenção em contrário) e o lugar em que eventualmente possa estar localizada a parte no momento em que efetivamente a remete ou recebe. Por força dessa regra, é indiferente se um dos contraentes envia ou recebe a mensagem em local situado fora do território de jurisdição ao qual está vinculado seu estabelecimento. Por exemplo, pode ocorrer de a parte enviar ou receber mensagem de e-mail por ocasião de viagem a lugar remoto, distante da localidade de seu estabelecimento, onde se conecta a outro provedor para acessar a Internet. Tal circunstância em nada altera a presunção legal. Sempre que outras normas jurídicas (p. ex., normas relativas à formação dos contratos ou normas de Direito internacional privado) requererem que se determine o lugar de recepção ou de expedição de uma mensagem eletrônica de dados, deve-se recorrer à fórmula do lugar do estabelecimento.

É importante observar que a intenção da lei foi a de estabelecer, como elemento determinante, um vínculo razoável entre a parte e o que se considere lugar de expedição ou recepção de uma mensagem eletrônica de dados, e que o outro contraente possa facilmente identificar esse lugar. Isso é perceptível nas alíneas a e b do seu artigo 15, que plantou regras subsidiárias para as hipóteses em que a parte tem múltiplos estabelecimentos ou não possui nenhum. Para o primeiro desses casos, a lei indica como o lugar que se considera enviada ou recebida a mensagem "aquele que guarde a relação mais estreita com a transação subjacente ou, caso não exista transação subjacente, o seu estabelecimento principal". No segundo deles, quando a parte não possui estabelecimento comercial, a solução criada pela lei foi a de se levar em conta "a sua residência habitual" . Essa última regra, como se vê, tem aplicação para os casos em que o participante da comunicação eletrônica é uma pessoa física ou age em seu nome.

A "Lei Modelo" atingiu os objetivos pretendidos, tanto que se tornou um marco jurídico, estabelecendo a fundação das disposições contratuais entre partes numa relação do comércio eletrônico. Acontece que as formas contratuais que se ofereciam à comunidade de usuários do comércio eletrônico à época em que foi aprovada, e sobretudo durante o período em que foram realizados os trabalhos que culminaram com sua aprovação, eram bem incompletas e totalmente em descompasso com a realidade do comércio eletrônico nos dias atuais. Realmente, embora tendo sido aprovada em 1996, foi resultado de um trabalho de estudo e pesquisa que se iniciou efetivamente em 1985 . Desse ano até o de sua aprovação, a Comissão se reuniu várias vezes examinando as regras e princípios que se tornariam depois o núcleo da "Lei Modelo". Ao longo de todo esse tempo a forma fundamental de contratação eletrônica era a do EDI ("eletronic data interchange") , usada por profissionais do comércio nas suas relações entre si ("business-to-business"). Além de regras pertinentes ao processamento automático de dados, como as voltadas à validar e dar eficácia aos documentos eletrônicos, as referentes à assinatura digital e ao armazenamento e registro de documentos e mensagens de dados, no que tange à formação dos contratos a "Lei Modelo" só contém regras inspiradas na realidade do EDI , onde a contratação é feita por meio do intercâmbio de mensagens entre partes predeterminadas.

A World Wide Web, que é o canal gráfico da Internet, só se popularizou em 1995. Com o seu advento, os contratos assumiram um modo de contratação diferenciada. As propostas de contratação passaram a ser feitas em sites hospedados em servidores desse novo canal gráfico. As ofertas de contratação adotaram a forma de mensagem ao público, onde o proponente se dirige a um universo indeterminado de potenciais co-contratantes. Atualmente, os contratos celebrados na Internet em geral ocorrem de duas maneiras: ou o policitante envia sua proposta à outra parte por um e-mail (ou EDI), e esta a aceita, também enviando sua aceitação através de e-mail ou plugando-se ao site do proponente e preenchendo um formulário e ativando algum comando pelo simples clique do mouse sobre um ícone (um "botão"), ou ainda sendo diretamente alvo de uma oferta publicada no próprio site, que contém as condições do negócio, e manifestando a aceitação em seguida por meio do preenchimento de um formulário e ativação de um comando contido na página. É assim, dessa última forma, que em geral se dão na Internet as relações business-to-consumer, ou seja, os contratos que envolvem fornecedores e consumidores de produtos e serviços de consumo. Esses contratos se formam subitamente, bastando uma proposta seguida de uma aceitação, sem uma fase pré-contratual de tratativas e negociações, em que as partes desenvolvem conversações (por via eletrônica) e entendimentos prévios sobre a oferta antes de chegar a um acordo de vontades final. Já nas relações business-to-business, ou seja, aquelas que se desenrolam entre profissionais do comércio (empresários, comerciantes), o contrato eletrônico pode englobar uma fase preliminar de negociações sem força obrigatória, em que apenas objetivam preparar as bases de um futuro contrato. Essas negociações prévias podem se dar por meio de e-mail (eletronic mail) ou de EDI (eletronic data interchange), este último uma mensagem eletrônica de dados em formato ou padrão previamente convencionado pelas partes ou adotado em razão da natureza do negócio ou costumes comerciais.

Nas contratações business-to-consumer, a oferta (proposta) em geral não é feita a uma pessoa determinada, mas assumem o aspecto de oferta ao público, em que o outro contratante não é identificado. A oferta pública se dá através da colocação em página do site das condições do negócio oferecido, muitas vezes com a exposição (em formato digital) dos objetos e produtos colocados à venda, com a indicação do preço respectivo e outras informações . O contrato que se forma mediante esse tipo de oferta, portanto, é um contrato típico de adesão. O contrato de adesão se caracteriza por concentrar o poder de definição das cláusulas e condições nas mãos de uma das partes - o proponente. Não existe espaço para tratativas e discussões; as condições são preestabelecidas pelo proponente (o fornecedor de produtos e serviços), sem que reste qualquer possibilidade prática para o aceitante modificá-las. Sem participação na discussão das cláusulas e necessitando adquirir o bem oferecido, a liberdade contratual resume-se em aderir (pressure to buy) à proposta formulada. Não existe, portanto, um poder de barganha igualitário entre as partes, havendo um claro desequilíbrio de forças (unequal bargaining power). Essas são as características de um contrato de adesão, pouco importando que a contratação se faça on line ou off-line. A forma standardizada, pré-modelada (unilaterally-draft form agreement), com que se revestem os contratos de adesão (adhesion contracts), pode aparecer na forma de impressos em papel ou na forma digital, por meio da disposição da oferta e condições do negócio na interface (página eletrônica) de um site.

A regra trazida na "Lei Modelo" da UNCITRAL, que consagra a presunção de que o estabelecimento do contratante deve ser considerado como o lugar de emissão ou recepção de uma mensagem de dados, diante desse novo quadro, onde as relações contratuais nascem em virtude de ofertas publicadas em home pages, é visivelmente insuficiente para resolver todas as questões de jurisdição dele decorrentes. Ademais, no âmbito da competência interna dos países, significantes e inúmeros problemas jurisdicionais surgem em face das novas formas de relacionamento proporcionadas pela tecnologia da informação, para os quais o critério do local de expedição e recebimento de uma mensagem não vai servir como parâmetro para solução. Outras questões de competência não relacionadas com relações contratuais, da mesma forma, também não vão encontrar nela paradigma suficiente a resolvê-los, a exemplo dos conflitos fundados na responsabilidade aquiliana (extra-contratual).

Em suma, os balizamentos construídos pela "Lei Modelo" vão ajudar na solução de um número limitado de conflitos de competência (interna) e de jurisdição. Mas, ainda assim, não se pode negar a grande valia de duas premissas básicas que ela construiu: a de que a localização do estabelecimento do provedor, simples intermediário da cadeia de comunicação informática, nunca deve servir como marco para definição da competência; e de que a competência sempre se firma em função da localização do estabelecimento ou residência habitual das partes, independentemente de sua localização física no momento da celebração do negócio (recepção ou envio de uma mensagem).