JUSTICIA TERAPEUTICA: EL ARBITRAJE EN LA PREVENCION DEL RIESGO LEGAL POR RESPONSABILIDAD MEDICA.
EL TRIBUNAL ARGENTINO DE MEDIACION, CONCILIACION Y ARBITRAJE MEDICO Y DE SALUD (TACAMES)
I. Prevención del Riesgo Legal por Responsabilidad Médica. Mediación, Conciliación y Arbitraje: La mejor solución para la Prevención a Juicios por Responsabilidad y Mala Praxis, Reducción de Costos y Eliminación de la Medicina Defensiva en Argentina y el MERCOSUR.
Antecedentes del método no adversarial privado en Argentina y el MERCOSUR.
Aumento de Responsabilidad por mayor Actividad Médica. Injusto preconcepto y presunción mediática de culpabilidad médica. Solución del Derecho.
Consecuencias del desconocimiento del Derecho: Excesivos reclamos por Responsabilidad Médica, Sanatorial y Hospitalaria, Medicina Defensiva, Aumento de costos de Seguros, Colapso Económico de las Empresas Sanatoriales y de Servicios de Salud.
La Mediación, la Conciliación y el Arbitraje a modo de "justicia terapeútica" en la Prevención y Solución de los Conflictos Médicos y de Salud.
Autonomia de la Voluntad. Reconocimiento en Argentina y el MERCOSUR.
II. Inédito ámbito para la Solución. Una "Justicia Terapeútica"
EL "TRIBUNAL ARGENTINO DE MEDIACION, CONCILIACION Y ARBITRAJE MEDICO Y DE SALUD"(TACAMES)
El Tribunal Argentino de Mediación, Conciliación y Arbitraje Médico y de Salud (TACAMES). Ventajas de la Ley de Mediación.
Necesario Cambio Cultural para el Éxito del Método no Adversarial.
Capacitacion,Especialización, Comisiones Técnicas. Nueva perspectiva laboral para Profesionales de la Salud.
Secretarías Administrativas y Técnicas en Otras Instituciones.
I. Prevención del Riesgo Legal por Responsabilidad Médica.
1.Antecedentes del método no adversarial privado en Argentina y el MERCOSUR.
En las postrimerías del Siglo XX, al abordar la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje en la Solución de los Conflictos Médicos y de Salud en Argentina y el MERCOSUR y para reafirmar a éste método como el más adecuado procedimiento de prevención y solución de disputas derivadas del ejercicio y práctica del acto médico, es oportuno traer a la memoria, el ejemplo de los países europeos de comienzo de Siglo, cuando llegaron a la conclusión de que era necesario fomentar la creación de organismos no gubernamentales que se encargasen de establecer y mantener un sistema de Arbitraje para la solución de los conflictos de índole patrimonial, dando así muestra de una gran visión de futuro, al anticiparse internacionalmente a las necesidades del desarrollo de la actividad procesal frente a los retos a que es sometido permanentemente el derecho por los cambios de la realidad socioeconómica de los Estados.
Desde aquella lejana fecha, la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje ha venido paulatinamente consolidándose a nivel mundial como el medio idóneo para resolver los conflictos privados gracias a sus características absolutamente procesales de celeridad, menor costo, confidencialidad y especialización. Y ello es así porque el nuevo entorno mundial favorece y necesita de medios alternativos a la justicia estatal para resolver sus litigios.
Por un lado se ha producido una evidente internacionalización de la economía que ha supuesto cambios dramáticos en las filosofías y posturas de los Estados que en su mayoría están apostando por una liberalización y por una apertura de los sectores científicos, políticos y económicos en la que el proteccionismo se ve sustituido por la competencia y el antagonismo a ultranza por la cooperación. Fruto de ello son los Tratados Regionales que en la mayoría de los casos nacen con vocación de abiertos y que son un reconocimiento expreso a esa situación cambiante. Como ejemplo, todos conocemos la Unión Europea, el NAFTA, la Comunidad Andina de Naciones, y el MERCOSUR, entre otros. Igualmente, los espectaculares avances en la informática y en las comunicaciones con las llamadas "autopistas de la información" están haciendo cada vez más realidad el concepto de "aldea global".
2. Aumento de la Responsabilidad por la mayor Actividad Médica. El injusto preconcepto mediático de culpabilidad médica. Solución del Derecho.
Esta realidad coexiste y acelera otra igualmente evidente: la mayor actividad médica derivada de descubrimientos de nuevas tecnologías, de la aplicación de nuevos conceptos de la medicina, de la constitución de nuevas relaciones laborales colectivas y consecuentemente de la formación de complejas situaciones entre los diferentes protagonistas en la prestación de servicios de salud, entre sí y con los Usuarios que, invariablemente culmina en un aumento los reclamos por responsabilidad médico-sanatorial.
Esta situación adquiere una importancia trascendental en la población por la influencia de los medios de comunicación que injustamente tienen una presunción de culpabilidad médica a modo de infundado preconcepto. Este mensaje distorcionado se instala, desequilibra la balanza y genera un movimiento de quejas y reclamos por mala praxis muchas veces inexistente. Esta vertiginosa realidad mediática ha relegado el protagonismo de las instituciones representativas de la comunidad médica quienes son las originariamente las idóneas para esclarecer, informar y neutralizar ese mensaje distorsivo de presunta culpabilidad.
Pero el derecho, siempre temporal y movible, frente a ésta cambiante actualidad estructura la adecuada respuesta y rescata, como única alternativa válida, el método no adversarial privado, para la prevención y solución de los conflictos médicos y de salud que se presenten, con el firme propósito de que -siguiendo aquel ejemplo de los países europeos y que también está recorriendo México, España, Perú y Chile- sean los mismos protagonistas los que busquen vías alternativas al derecho estatal capaces de garantizarles la adecuada seguridad jurídica sin sobresaltos y sorpresas.
En ese sentido, vemos que el modelo tradicional en el que el paciente obedece y acata todas la instrucciones del médico, se ha transformado hacia una relación en la que el enfermo exige. Por ejemplo, cuando solicita mayor información e incluso elige el tratamiento en función de una serie de alternativas que le ofrece el Profesional médico, o cuando las directivas emanan de un equipo médico, o de la institución sanatorial u hospitalaria. Y ello tambien transforma las consecuencias de la relación.
Así, son elocuentes las recientes conclusiones del VII Congreso Argentino de Psiquiatría, al establecer que en la Argentina, uno de cada diez médicos es demandado por mala praxis. Esta situación, lejos de atemperarse, se agravará en forma asombrosa en los próximos años especialmente, por el desconocimiento que impera entre los Profesionales de la Salud acerca de la normativa que regula su labor. Por otro lado, la formación universitaria actual no informa adecuadamente sobre los aspectos legales del ejercicio médico y tampoco reconoce que la relación médico-paciente se ha transformado, democratizándose. Pareciera que la educación sigue reproduciendo una imagen omnipotente y autosuficiente de la figura del médico, que deja de lado la debida información acerca de las eventuales consecuencias por responsabilidad que puede ser objeto su idónea tarea.
En este cotexto, tambien el Usuario del acto médico conoce que no está fuera del derecho, sino que es una persona que ha recurrido a un determinado servicio de un Profesional en base a un acto jurídico denominado contrato de asistencia médica, de donde se desprenden derechos y obligaciones y que muchas veces son recíprocas en cuanto a su ejercicio. Por ejemplo, el derecho de información del paciente tiene su contraparte en el derecho médico a que el paciente le informe cuándo, cómo y porque ha sufrido una dolencia y, si el médico anotó y actuó, tiene derecho a la remunercación y el paciente a la asistencia y confidencialidad de todo lo que se resuelva en la gestión médica.
3. Consecuencias del desconocimiento del Derecho: Excesivos reclamos por responsabilidad Médica, Sanatorial y Hospitalaria, Medicina Defensiva, Aumento de costos de Seguros, Colapso Económico de las Empresas Sanatoriales y de Servicios de Salud.
Pero el desconocimiento de las leyes y reglamentos, deja cada vez más al médico, al sanatorio, al hospital, a empresas aseguradoras y reaseguradoras en una situación de vulnerabilidad muy grande, que lo expone a juicios por responsabilidad profesional médica y mala praxis. Porque el Usuario, sus familiares y letrados, más allá de lo justo de un eventual reclamo, está atento para hacer valer sus derechos ante una justicia estatal colapsada y con la ayuda que esa situación de desamparo le ofrece la comunidad médica, con la ayuda del consenso social de presunción de culpabilidad y tambien mucha veces con la ayuda de médicos, que lo empuja a pretender una exitosa posibilidad litigiosa.
La mejor estrategia para afianzar la relación médico-paciente y prevenir juicios de responsabilidad médico-sanatorial-empresarial pasa por conocer a la ley y no temerle. Por el contrario tener presente que el reconocimiento a los derechos adquiridos de los pacientes y su difusión es una realidad que incrementó notablemente los reclamos en la Justicia. Precisamente frente al temor Profesional por los juicios de responsabilidad médica, surje la práctica de una "medicina defensiva", a través de requerir un sinnúmero de exámenes innecesarios, que no siempre, liberan al médico y sanatorio de obligación frente a un posible juicio. El costo de este accionar es altísimo y no hay sistema de salud que pueda sostenerlo, con un agregado pasivo que conlleva, en casos conflictivos, a la no intervención del Profesional médico, aún dejando que la enfermedad siga su curso.
A esta situación se suma la pauperización absoluta de la medicina, que obliga a los profesionales a ir de un centro asistencial a otro, sin tiempo suficiente para dedicar a sus pacientes, y menos aún para responder a complicadas exigencias y burocráticos papeleos administrativos. Esta es la mayor razón por la cual se producen mayores errores médicos y por consiguiente, se entablan más juicios por mala praxis responsabilidad médico-sanatorial.
Por lo tanto, este contexto de cambio radical que genera situaciones desbordantes de reclamos por responsabilidad civil, favorece una lógica reacción de protección y de resguardo. La "medicina defensiva", se instala como práctica y golpea las puertas del sano, idóneo y transparente ejercicio médico profesional. Porque la excepción del dolo por el acto médico no puede convertirse en regla que se anexa a los justos y aún excesivos reclamos resarcitoros de pacientes. Es necesario erradicar los efectos más negativos de esa "medicina defensiva" que se encamina como un ejercicio para eludir cualquier posible reclamación.
No son ajenas a las consecuencias de éste irreversible cambio, los demás protagonistas que intervienen frente al paciente o Usuario. Por ejemplo, la obligatoriedad para las Empresas prepagas de brindar las prestaciones de la Ley 24.754 que establece el Plan Médico Obligatorios (PMO), tuvo en un reciente fallo judicial (Estanqueira, María Elena c/World Trade Med S.A. Civil 57, Capital), con fundamento tambien en la Ley 24.240 de Defensa del consumidor, el precedente suficiente para que, sin lugar a dudas, se incrementen los reclamos y litigios, con imprevisibles consecuencias para el sector.
4. La Mediación, la Conciliación y el Arbitraje a modo de "Justicia Terapéutica" en la Prevención y Solución de los Conflictos Médicos y de Salud
Por toda ésta realidad que desemboca en juicios y más juicios, ya que un conflicto trae otro conflicto, y partiendo del hecho de que en la relación médico-paciente se aplican obligaciones, derechos, usos, terminologías, conceptos, condiciones y formas exclusivas e inequívocas, lo deseable es que sean ellos mismos los que produzcan una "justicia terapéutica" y establezcan las reglas para prevenir y resolver sus eventuales desaveniencias.
Y esas reglas tan deseadas no son otras que utilizar las que rigen la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje para prevenir y solucionar los Conflictos Médicos y de Salud. El diseño e implementación de mecanismos alternativos a la via jurisdiccional, sin desplazar su exclusvia competencia pública, a modo de "justicia terapeútica" trae la respuesta adecuada que por sus características de celeridad, economicidad y confidencialidad, sin lugar a dudas favorece la relación médico-paciente, destraba situaciones litigiosas no deseadas y previene de consecuencias económicas entre Usuarios, Médicos, Sanatorios, Hospitales, Empresas de Salud, Instituciones Prepagas, Obras Sociales, Compañias Aseguradoras y Reaseguradoras.
En ese sentido, es importante subrayar que estamos asistiendo a una vuelta a los orígenes en que los particulares buscan cauces del derecho más adecuados a la realidad presente, reivindicando un protagonismo independiente para resolver sus cuestiones, impulsando la creación de un Derecho Médico autónomo, adecuado a las nuevas necesidades, que tratan de corregir los excesos del protagonismo estatal.
5. Autonomía de la Voluntad. Reconocimiento en Argentina y el MERCOSUR
Es un hecho indiscutible, entonces, que es en la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje donde se ha alcanzado un mayor desarrollo práctico de ese principio de autonomía, de consolidación y reconocimiento de la voluntad de las partes que se traduce en una menor dependencia de las leyes y de los órganos judiciales y que la Ley coloca a disposición de los Usuarios y prestadores de servicios médicos y de salud. A este lento, pero continuado proceso hacia el reconocimiento de la autonomía de la voluntad han contribuido también los Estados parte del MERCOSUR al aceptar, como fuente de Derecho aplicable a la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje, no sólo la fuentes de origen estatal, como ser el Derecho positivo, sino también de fuentes de origen no estatal que surgen de la práctica que va elaborando de manera consciente un Derecho fundamentalmente procesal y que, por la vía de la autonomía de la voluntad de las partes, se incorpora como Derecho igualmente aplicable. Estas fuentes no estatales están incluso reconocidas explícitamente al aceptar el papel de las Instituciones de Arbitraje, la fijación de jurisdicción privada contenidas en los contratos-tipo, los usos y costumbres, los Reglamentos de las Instituciones Permanentes de Mediación, Conciliación y Arbitraje y en lo que podríamos llamar la jurisprudencia no adversarial en todas sus especialidades particularmente aquellas que deriven en responsabilidad patrimonial nacional e internacional, marcas y patentes, derecho del consumidor, comercio electrónico y ahora por responsabilidad del acto médico y de salud.
Producto de todo ello es el afianzamiento de la autonomía de la voluntad de las partes, tanto en la determinación de la ley aplicable al compromiso arbitral, como en la organización, procedimiento y designación de la ley aplicable al fondo del litigio. Más cercano aún en la práctica la Ley de Mediación Argentina y la Ley de Arbitraje de Brasil y Paraguay. Tambien la Ley Defensa del Consumidor que si bien en Argentina excluye los servicios de profesionales liberales, resuelve través del Arbitraje los reclamos de los Usuarios.
II. Inédito ámbito para la Solución. Una "Justicia Terapeútica"
1. El Tribunal Argentino de Mediación, Conciliación y Arbitraje Médico y de Salud (TACAMES). Ventajas de la Ley de Mediación.
Recogiendo el desafío de ofrecer un ámbio idóneo para el Estudio, la Especialización y la Investigación Profesional, a la vez que un concreto aporte a la calidad de la prestación médica, al mejoramiento a la relación médico-paciente, a la disminución de la judicilalización, a la reducción de costos de todos los intervinientes y a satisfacer no todos, pero sí los justos reclamos de Usuarios, se constituye el Tribunal Argentino de Mediación, Conciliación y Arbitraje Médico y de Salud (TACAMES), con el auspicio de la Fundación Kiwanis International Argentina, donde constituye su Secretaría General, y el soporte técnico del Tribunal Internacional de Conciliación y Arbitraje del MERCOSUR (TICAMER).
Actualizando la vigencia del método no adversarial en procura de justas soluciones en un proceso médico y de salud, en forma previa o cuando una vinculación entra en conflicto, la rapidez, seguridad, confidencialidad y economía del reclamo, se ve inmejorablemente asistida por la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje a través del TACAMES, fundado en el acuerdo voluntario de los contratantes de someter sus desavenencias a un tercero imparcial para su determinación final.
Es a través del TACAMES donde los Usuarios, Médicos, Auxiliares, Abogados, Sanatoria, Hospitales, Empresas Prestadoras de Servicios de Salud, Aseguradoras y Reasegurados que reclaman celeridad, inmediación y bajo costo en la obtención de justicia, reciben la adecuada respuesta y donde una pronta decisión es preferida a una solución Estatal costosa, impredecible e inalcanzable en el corto tiempo.
Con un Reglamento preestablecido y por ende conocido previo al enjuiciamiento, integrados por profesionales neutrales, capacitados en el cometido y probados en su desempeño, constituye un invalorable medio para asegurar la justicia entre dos o más parte en un conflicto médico y de salud en la Argentina y el MERCOSUR.
En tal sentido el Reglamento del TACAMES, tiene un modelo de cláusula compromisoria cuya utilización permite a los contratantes tener allanado el camino para la pronta constitución del Tribunal Arbitral, en la cual se hace expresa remisión, previa y obligatoria a las reglas de la Mediación y Conciliación dentro de las características relevantes, privilegiando desde el comienzo, las ventajas apropiadas que ofrece la Ley de Mediación 24.573/96 en Argentina para que sean los propios protagonistas quienes resuelvan los conflictos por responsabilidad civil médica, no solamente como exigencia prejudicial, sino a modo de prevención, en forma privada y antes que el conflicto se produzca. El Reglamento tambien prevee la actuación internacional ya que sus normas se adecuan a las exigencias del Derecho de lo nuevos tiempos que, en un Proceso de Integración Regional y Mundial, nos involucra irreversiblemente a todos
No menos importantes como particularidades del Reglamento del TACAMES son la intervención de terceros, la asistencia Técnica y de Secretaría por otras Instituciones, la prohibición de fundamentar los votos en disidencia y la participación activa de Médicos, Psicólogos, Bioquímicos, Odontólogos, Anestesistaas, Abogados, Mediadores, Escribanos, Auxiliares, Peritos y Expertos Técnicos.
Los Arbitros son elegidos por las partes y su designación se cumple si son probos, imparciales e independientes. Los Usuarios, Profesionales, sus Colegios, Prepagas, Obras Sociales, Centros Médicos y Empresas Aseguradoras tienen la más amplia libertad de elegir un Arbitro de su confianza, sin limitación de tener que recurrir exclusivamente a las listas de la Institución.
El mecanismo de Solución de Controvesias a través de la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje que establece en Reglamento del TACAMES actualiza la vigencia del método no adversarial en procura de justas soluciones en un proceso irreversible de expansión económica e integración médico-jurídica Regional.
A través de un instituto permanente se previenen y logran soluciones económicas, rápidas y justas, con el objeto de preservar las provechosas y amigables relaciones médico-paciente y dar la respuesta apropiada que la seguridad jurídica requiere. Ese caracter consensual fomenta el buen entendimiento, fortalece el mantenimiento de las relaciones, previeve los conflictos y necesariamente reduce los costos.
Quienes reclaman celeridad, inmediación y bajo costo en la obtención de justicia, obtienen en el TACAMES la adecuada respuesta y donde una pronta decisión es preferida a una indexación siempre agravada, sino en sí misma, provocada por la duración de los juicios. Cuando una vinculación entra en conflicto, la seguridad jurídica del caso se ve ínmejorablemente asistida por la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje del TACAMES.
Un cuerpo de Médicos y Abogados asisten permanentemente y con inmedíatez al TACAMES y a los Tribunales Arbitrales. El TACAMES examina sólo en sus aspectos legales y formales, la designación y actuación de los Mediadores, Conciliadores y Arbitros. La partes tienen en el TACAMES la más amplia libertad de elegir a un ábitro de su confianza, sin limitación de tener que recurrir exclusivamente a las listas de la Institución. Para éste caso, un Abogado General y un Médico obligatoriamente es proporcionado por el TACAMES para la asistencia de las partes y de los Arbitros.
Tanto los Abogados Generales, como los Arbitros de las listas del TACAMES son Profesionales Especializados en Solución de Controversias Médicas y de Salud por la Secretaría General. La inimpugnabilidad, inapelabilidad y obligatoriedad del laudo permite garantizar su cumplimiento sin demora y con derecho para que la autoridad nominadora procure su cumplimiento mediante las acciones privadas o judiciales nacionales e internacionales que correspondan.
2. Necesario Cambio Cultural para el Éxito del Método no Adversarial
Esta actividad del Tribunal Argentino de Conciliación y Arbitraje Médico y de Salud (TACAMES), necesariamente involucra y requiere la activa participación de todos los sectores involucrados. Porque más allá de esos retos que somete el cambio a las relaciones entre Usuarios y prestadores médicos y de salud, todos debemos colaborar a solucionar las dificultades que enfrenta la Justicia.
El mayor problema está en la mentalidad formalista y estatizante con que se halla impregnada la sociedad y de la cual los Abogados, Médicos, Colegios Profesionales, Empresas de Salud y Compañias Aseguradoras formamos parte. Ello, no obstante la transformadora Ley de Mediación vigente, muchas veces impide ver más allá de la noción de orden público al extremo de aplastar desde el inicio cualquier iniciativa de solución voluntaria, llámese Mediación, Conciliación o Arbitraje. Es fundamental comprender que no se pretende sustituir la función jurisdiccional por el Mediador o Arbitro privado elegido por las partes. Por el contrario lo que se logra es jerarquizar la labor de los Jueces estatales a través del cambio de mentalidad de los particulares en el modo de encarar la resolución de sus conflictos, con un nuevo espíritu y acorde a los nuevos tiempos.
3. Capacitacion, Especialización, Comisiones Técnicas. Nueva perspectiva laboral para Profesionales de la Salud.
En ese marco, el Tribunal Argentino de Mediación, Conciliación y Arbitraje Médico y de Salud (TACAMES), a través de una estructura abierta y flexible, se esfuerza en jugar un papel prominente en la diseminación de los conocimientos sobre la institución de la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje Médico y de Salud. A través de la Especialización Semipresencial "Mediación, Conciliación y Arbitraje en la Solución a los Conflictos Médicos y de Salud" los Profesionales vinculados a la Salud tienen la posibilidad de integrar las listas de Mediadores, Conciliadores, Arbitros, Peritos, Secretarios Técnicos y Abogados Generales y ejercer una concreta labor profesional en un ámbito inédito nacional con proyecciones internacionales. Tambien por la adhesión al TACAMES los Profesionales se integran a diferentes Comisiones Técnicas para el estudio, la investigacion y el asesoramiento acerca de los diferentes tópicos que nos presenta el Derecho Médico y de Salud. Este camino de Especialización sin lugar a dudas tendrá su fruto en la consultoria, consejos y opiniones hacia particulares, organismos públicos y privados.
4. Secretarías Administrativas y Técnicas en Otras Instituciones.
Para la más rápida y mejor respuesta ante un eventual reclamo, la formación de Secretarías Administrativas y de Carácter Técnico del TACAMES en Instituciones relacionadas al servicio médico, ofrece la mejor certeza de inmediatez en la prevención y eventual solución extrajudicial de situaciones conflictivas. Los Colegios y Asociaciones de Profesionales, las Asociaciones Científicas, las Empresas Públicas y Privadas Prestadores de Servicios Médicos, las Empresas Prepagas, las Obras Sociales, las Compañias Aseguradoras y Reaseguradoras, entre otras, son las Instituciones adecuadas para integrarse al TACAMES y brindar ese servicio.
En sintesis, la verdadera trascendencia de la Mediación, Conciliación y el Arbitraje como garantía de seguridad jurídica necesaria y elemento esencial e imprescindible para afrontar los cambios que nos ofrece el ejercicio médico y de salud, fomentar y jerarquizar la actividad, la dará el reconocimiento y el énfasis que le brinden los Usuarios y Prestadores de servicios médicos y de salud, junto a sus Médicos, Abogados, Mediadores y Asesores en la inserción de cláusulas compromisarias en los contratos de prestación que posibiliten la prevención y el inmediato acceso a la Mediación, a la Conciliación y el Arbitraje frente a un conflicto determinado. Es de esperar entonces, el vivo protagonismo Profesional y Empresarial, Público y Privado en el abordaje de ésta apasionante y transformadora actividad.
Buenos Aires, 9 de noviembre de 2000.
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