EL ASEGURAMIENTO DE LA VALIDEZ Y EFICACIA DEL ARBITRAJE COMERCIAL
El tema propuesto para esta exposición responde a la inquietud manifestada en el último ciclo de sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI o UNCITRAL, según corresponda a las siglas de su denominación en castellano o en inglés, respectivamente.
En efecto, el señor Secretario General de la Comisión manifestó su preocupación ante el número de laudos impugnados y también ante el número de laudos que no se cumplían o ejecutaban, particularmente en un sector de las actividades productivas.
Si bien es verdad que la vocación de los actos jurídicos es la de su validez y eficacia, es decir, que tengan valor formalmente hablando y que surtan los efectos deseados, esto no quiere decir que los organismos responsables, los jueces y en su caso los árbitros y las personas interesadas no tengan la prudente atención y cuidado para que los procedimientos judiciales o alternativos, como es el caso del arbitraje, se cumplan como lo ordena la ley o como lo disponen las normas internacionales pactadas o como lo convienen las partes al efecto de que las controversias culminen en una adecuada solución.
Este es en suma el planteamiento de la proposición: los tribunales arbitrales y los árbitros tienen que asegurar, mediante el cumplimiento y observación de las normas aplicables y de las que especialmente se hubieren estipulado, para que el mecanismo de solución alternativo al que llamamos arbitraje, tenga valor formal, es decir, valga jurídicamente y para que, valiendo sea eficaz y se alcancen los efectos propuestos.
Planteada la tesis conviene desarrollar algunas ideas fundamentales que miren a la cuestión específicamente señalada.
I.- Antigüedad del tema.-
Desde antaño, tal como se desprende del Art. 5° del Convenio Bolivariano sobre Ejecución de Actos Extranjeros, suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911, se estableció que era necesario que los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los estados signatarios para tener efectos en los territorios de los demás, con la misma fuerza que en el país en que se han pronunciado, debían los requisitos siguientes: (cito)
"a) Que la sentencia o fallo haya sido expedida por un Tribunal competente en la esfera internacional;
b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido;
c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada o representada o declarada rebelde, conforme a la Ley del país en donde se ha seguido el juicio;
d) Que no se oponga a las leyes de orden público del País de su ejecución". (fin de la cita)
Esto es, la eficacia de los fallos, según el Convenio Bolivariano, quedaba sujeta a determinadas circunstancias de procedibilidad. Ahora, del mismo modo que antaño, esas circunstancias son exigidas en otras convenciones o documentos internacionales en los que primeramente se señalan los requisitos de validez, y luego, además, se insiste en los mismos requisitos para que tenga lugar el reconocimiento jurídico de los laudos y para que puedan ser ejecutables, lo que equivale decir, para que puedan ser eficaces.
II.- La competencia.-
La cuestión relativa a la competencia siempre será un tema de importancia para asegurar la validez y luego la eficacia, ora por lo que concierna a la categoría internacional del asunto o asuntos controvertidos, ora por el hecho mismo de los contenidos fijados en la materia de la controversia que limitan el ámbito de la competencia del Arbitro o Tribunal que deba de resolver la temática arbitrada.
Por cierto, la competencia de los árbitros que han de proferir el laudo se remite naturalmente al o los temas señalados o identificados de manera general o de manera específica en el acuerdo de voluntades perfeccionado en el convenio arbitral o en la cláusula compromisoria. Pero esa competencia, así referida, en los términos acordados, en unos casos con anterioridad al conflicto, y, en otros casos, cuando éste ya ha surgido y hasta se ha evidenciado en determinadas acciones judiciales, -digo, esa competencia- reconoce un segundo momento de especificación, importante y trascendental para el contenido del laudo. Ese segundo momento es el momento procesal en que se fija la materia de la controversia sujeta al arbitraje. Se trata de una cuestión que los expertos reconocen como elemento limitante de la capacidad de conocer y juzgar un asunto determinado. Es decir, la competencia se va angostando en relación con las especificaciones de una determinada causa. En este caso, la fijación de la materia de la controversia que se da por la demanda y la contestación a la demanda, la reconvención y la contestación a la reconvención, constituye así, a un mismo tiempo, a) la base del principio de la congruencia, que es el imperativo jurídico que obliga a resolver la totalidad de lo discutido, no menos de lo discutido, no más de lo discutido ni cuestión distinta que la discutida, y, b) el factor determinante de la limitación de la competencia, como potestad de conocer y resolver.
Los árbitros no podemos olvidar la precisión de nuestro limitado encargo, como bien se explica en el Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III, pág. 795, Buenos Aires, año 1943, de Hugo Alsina. Él enseña que: (cito)
"Los árbitros reciben sus facultades directamente de las partes; sólo con relación a éstas revisten el carácter de jueces, y no pueden pronunciarse más que sobre las cuestiones que ellas les propongan" (fin de la cita).
III.- Adecuado entrabamiento de la relación jurídica arbitral.-
Lo expresado nos lleva a concluir que desde antaño resultaba una preocupación permanente lo relativo a la competencia, así como al debido entrabamiento de la relación arbitral, mediante la adecuada citación a la parte demandada. Esto porque en el procedimiento alternativo que se desenvuelve en el mundo jurídico, pero no judicial, el derecho de defensa es siempre un tema de primera importancia. El asunto mira a uno de los aspectos fundamentales del derecho de las personas, naturales o jurídicas, porque el llamamiento y el conocimiento son necesarios para que la parte accionada pueda defenderse oportuna y adecuadamente. Por esta razón, los Arbitros y los Tribunales arbitrales tienen que conducir las actuaciones y ceñirlas al ordenamiento normativo que corresponde para asegurar la validez de los actos y la eficacia de los mismos.
IV.- Respeto a las leyes de orden público.-
Punto aparte merece la referencia al respeto de las leyes de orden público de cada país, que es principio repetido en las convenciones internacionales y en las legislaciones internas de cada Estado. En este aspecto no solo tiene que tomarse en cuenta las leyes que forman el Derecho Público, sino también aquellas otras que, siendo parte del Derecho Privado, implican cuestiones de orden público, en una categoría jurídica especial que ha de considerarse como inexcusable en el estudio de la procedencia del arbitraje.
V.- La Convención de Nueva York.-
La Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras conocida como Convención de Nueva York, aprobada por la Conferencia de las Naciones Unidas relativa a Arbitraje Comercial Internacional, suscrita el 17 de diciembre de 1958, en su Art. II indica que el Tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo arbitral, remitirá a las partes al arbitraje a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.
Este ejemplo sirve para advertir que el tema de la validez y de la eficacia está presente en las Convenciones Internacionales, de tal manera que los Tribunales o Arbitros siempre tendrán que esforzarse para asegurar que el Convenio Arbitral sea válido y que, siendo válido, les permite arbitrar en el asunto controvertido para que su resolución pueda ser ejecutable oportunamente y en el lugar que corresponda.
Claro que el destinatario de la citada disposición explícitamente es el Tribunal del Estado contratante ante el cual se somete un litigio que debería ser llevado al arbitraje, pero esto no excluye que el sentido de la disposición citada, norma internacional obligatoria, también alcance a los árbitros y tribunales arbitrales en cuanto al análisis de la validez, como veremos adelante al referirnos a otros importantes instrumentos que orientan el estudio del asunto.
Pero el abordamiento del tema a través de los términos normativos de la Convención de Nueva York no quedan allí, porque el Art. IV de la misma señala las circunstancias de procedibilidad que han de observarse para que sea eficaz el laudo, cuyo reconocimiento y ejecución se solicita en uno de los Estados partes de la Convención. En efecto, al interesado, aparte de la demanda se le pide la presentación del original del Acuerdo Arbitral o una copia que reúna las condiciones requeridas de su autenticidad. Esto, ¿por qué? La contestación es obvia: porque el juez ante el cual se pide el reconocimiento y la ejecución debe analizar si el acuerdo arbitral reúne las condiciones para ser válido y para fijar adecuadamente, en términos generales, la competencia que le corresponde al Arbitro o Tribunal Arbitral.
Por idéntica razón, en el Art. V se señala que el reconocimiento y la ejecución puede ser negado si alguna de las partes del Convenio Arbitral era incapaz en virtud de la ley que le es aplicable, o que el asunto de arbitraje no es válido en virtud de la ley al que lo han sometido las partes. Lo dicho nos lleva a afirmar que el Tribunal o Arbitro al que le tocó el conocimiento de la causa arbitral debe estudiar cuidadosamente los asuntos que hemos mencionado, no solo para asegurar su competencia, -lo que es primario y fundamental- si no para asegurar la validez y eficacia de su actuación y del laudo que deberá expedir.
De otro lado, debemos recordar que la letra b) del Art. V señala que no puede reconocerse y ejecutarse un laudo si la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral, no fue debidamente notificada con la designación del Arbitro o con el inicio del procedimiento arbitral o porque no pudo hacer valer sus medios de defensa. Todo esto mira a eventuales errores in procedendo, que serían de responsabilidad del Arbitro o Tribunal Arbitral.
Repito: lo que la Convención señala para el momento judicial del trámite de reconocimiento y la ejecución, en su trasfondo implícito se halla las condiciones exigidas para el procedimiento alternativo.
También, en virtud de lo previsto en la letra c) del mismo Art. V, se señala que no será posible el reconocimiento y la ejecución si la sentencia se refiere a cuestiones no previstas en el compromiso o cláusula compromisoria o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria, que limitaron el ámbito de la capacidad de resolución que convencionalmente tenía el árbitro o el tribunal.
Del mismo modo, como cuestión importante se establece que el Tribunal arbitral se constituya de conformidad con el acuerdo celebrado entre las partes y que el procedimiento arbitral se desarrolle con sujeción a lo convenido por las partes, esto siempre compadeciéndose de los términos de la ley del país en donde se realiza el arbitraje, como lo señala lo previsto en la letra d) del referido Art. V.
Ya de frente a la eficacia, y no tanto a la validez, el juez del país en el cual se pide el reconocimiento y la ejecución podría denegarlos si el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje o fueren contrario al orden público.
En suma, el Art. V de la Convención es un señalamiento normativo, cuyas indicaciones resultan mandatorias en el procedimiento arbitral, aunque el texto de ese Art. V marca la relación entre Juez estatal y la parte que pide el reconocimiento y la ejecución.
VI.- La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.-
La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional celebrada por los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos en la ciudad de Panamá, República de Panamá, el 30 de enero de 1975, igualmente nos orienta en la preocupación que motiva este trabajo. Del modo que antes se había determinado en la Convención de Nueva York, en la Interamericana se contemplan los mismos casos en los cuales "el juez o tribunal del Estado parte en el cual se pide el reconocimiento y la ejecución de la sentencia" -así reza textualmente el Art. V-, podrá denegar el reconocimiento y la ejecución que se le solicita.
Tanto como hemos analizado en las Convenciones Internacionales anteriormente mencionadas, también en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su Art. V, se precisan los términos que pudieran afectar a la validez y luego a la eficacia, de la manera como ha sido referida en los comentarios anteriormente hechos respecto del Convenio Bolivariano y de la Convención de Nueva York. Se produce así la reiteración y afirmación de los conceptos que los Arbitros y Tribunales tienen que respetar para asegurar que el procedimiento no se desvalorice por la incapacidad de alguna de las partes o por errores en el procedimiento, como podría ser el caso de la falta de notificaciones o citaciones, o la lesión al derecho de defensa, o por indebida constitución del Tribunal o por excesos en el ámbito de lo resuelto.
Es preciso tomar en cuenta que el Art. III de la Convención Interamericana abre la posibilidad de que las partes en su Acuerdo Arbitral señalen las reglas de procedimiento a base de las cuales se tramitará el Arbitraje. Empero, no habiendo ese acuerdo, el expediente arbitral deberá seguir las reglas de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, reglas a las que nos referiremos de inmediato.
VII.- Reglamento de Procedimientos de la CIAC.-
El Reglamento de Procedimientos de la CIAC sigue las líneas generales a las que nos hemos referido anteriormente y en él se indican algunos aspectos que el Arbitro o Tribunal Arbitral deberá considerar para la adecuada dirección procesal, siempre en la mira de asegurar su validez y luego su eficacia, no únicamente desde un punto de vista formal, porque así es necesario en toda actuación jurídica, sino porque un adecuado proceso arbitral asegura el cabal ejercicio del derecho de defensa de las partes, contribuye al mejor conocimiento de los asuntos debatidos y permite arribar en el laudo, en la medida de lo posible, al acierto que es uno de los aspectos ambicionados en toda resolución heterónoma o de superación de conflictos y reintegración de derecho.
En esa línea, el Reglamento revela la preocupación respecto del modo como llega a manos de su destinatario toda notificación, ya sea personalmente o en su residencia habitual, establecimiento de sus negocios o dirección postal, dentro de un plazo establecido para ese efecto. Capítulo especial es la traba de la relación jurídica arbitral, para cuyo efecto el Reglamento especifica lo que es imperativo en el contenido de la notificación del arbitraje, vale decir citación, y lo que es facultativo para el mismo efecto.
Otros temas importantes que los Arbitros o Tribunales tienen que tomar en consideración es el estudio de su propia integración según lo preceptuado en la Sección II del Reglamento de Procedimientos, puesto que todas las Convenciones Internacionales que regulan el arbitraje se refieren de manera inequívoca a la adecuada composición del Tribunal o a la debida designación del Arbitro cuando fuera único.
En el mismo sentido tenemos que referirnos al Procedimiento arbitral propiamente dicho, regulado en la Sección III del Reglamento de Procedimientos de la CIAC. En ese tema, hay que reconocer que la amplitud que el Reglamento concede al Tribunal le está otorgada (cito) "siempre que se trate a las partes con igualdad y que, en cada etapa del procedimiento, se de a cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos". El texto reproducido revela que el ejercicio del derecho de defensa tiene que estar ampliamente garantizado. Recordemos que en todas las Convenciones Internacionales el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral puede ser denegada porque las partes o una de ellas no ha podido hacer valer sus medios de defensa.
Ésta es también la preocupación que corre en los documentos de la CNUDMI, tal como consta del Art. 18 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. En ésta específicamente se menciona el siguiente mandato (cito): "Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena facultad de hacer valer sus derechos".
Es innecesario ponderar que el derecho de defensa corresponde a un principio universal de histórica tradición, de tal suerte que mira a la validez y eficacia de los procesos judiciales o arbitrales.
Para arbitrar, por encima, se requiere imparcialidad o independencia y es éste un requisito primario, inexcusable y fundamental. En consecuencia, un árbitro que llegare a tener conocimiento de su designación deberá revelar a quienes hagan las averiguaciones las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. Lo contrario daría margen a su recusación.
El arbitraje tiene que cumplirse en el lugar acordado y en ese lugar deberá de proferirse el laudo en el idioma o idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones del Tribunal.
La traba de la litis y la fijación de la materia de la controversia es importante para determinar exactamente el ámbito de la competencia del Tribunal. Así, el tema de la competencia puede verse afectado por la oposición de la excepción declinatoria y esto puede incluir las objeciones respecto de la existencia o de la validez de la Cláusula Compromisoria o del Acuerdo del Arbitraje.
La excepción de incompetencia respecto de un asunto demandado o de un asunto que es objeto de reconvención deberá ser planteado en la contestación a la demanda o en la réplica o la reconvención y deberá ser resuelta como cuestión previa, lo que no se opone a que el Tribunal pueda pronunciarse sobre el tema en el laudo final.
En el orden de las preocupaciones que han inspirado la presente exposición, es útil recordar que el Art. 33, párrafo primero del Reglamento de Procedimientos de la CIAC, se refiere específicamente a la ley aplicable, determinando que el Tribunal Arbitral aplicará la ley que las partes hayan indicado como aplicable al fondo de litigio, pero que sí las partes no han determinado la ley aplicable (cito) "el Tribunal Arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de ley que considere aplicables". Esto nos remite a una cuestión de Derecho Internacional Privado, siendo así que la determinación del derecho aplicable es determinante para algunas cuestiones que miran a la validez del acuerdo arbitral, como es el caso de alguna incapacidad que pudiera afectar a uno o más de los estipulantes de un acuerdo arbitral, en virtud de la ley aplicable, como lo señala la letra a) del N° 1 de la Convención Interamericana y también la Convención de Nueva York.
Estamos, pues, frente a un tema de primordial importancia y esto nos mueve a solo mencionar al paso la Convención Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado, que fue firmada el 8 de mayo de 1979 en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay.
VIII.- Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.-
En el repaso comparativo que hemos ensayado, si se hace una revisión del articulado que corresponde a los asuntos mencionados se podrá encontrar algunas coincidencias entre los instrumentos comentados, pero también algunas diferentes puntualizaciones que tienen que ver con el tema que hoy abordamos.
Similitud existe cuando nos referimos a la esencial imparcialidad o independencia y a la obligatoriedad de poner de manifiesto ante el Secretario General de la Corte de Arbitraje, cualquier hecho o circunstancia que pueda poner en duda la independencia de uno o más de los integrantes del Tribunal Arbitral.
Empero, en este Reglamento, como puntualización explícita, se advierte una referencia a los casos en los que no existe entre las partes, a primera vista, un Convenio de Arbitraje o cuando existe un convenio que no refiere a la Cámara de Comercio Internacional, pues en este caso si la parte demandada no contesta en el plazo de 30 días previsto en el Reglamento o si declina el arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, "se informará a la parte demandante que el arbitraje no podrá tener lugar", con lo cual se ha dado al silencio el valor de negativa del arbitraje y de la competencia, sin exigir que expresamente se haga la impugnación.
Resulta también importante destacar que el Art. 8 del Reglamento de la CCI establece que "cuando una parte alega una o varias excepciones relativas a la existencia o a la validez del Convenio de Arbitraje, la Corte, previa verificación prima facie de la existencia de éste Convenio, puede decidir, sin prejuzgar la admisibilidad ni el fundamento de éstas excepciones que el arbitraje puede tener lugar. En este caso, corresponde al árbitro decidir sobre su propia competencia". Es ésta una manera de dar una solución administrativa al problema, pero dejándole, como así expresamente se dispone, la capacidad resolutiva al Arbitro o Tribunal para decidir sobre la excepción o excepciones planteadas.
IX.- Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.-
Aun cuando la Ley Modelo solo constituye una respetable recomendación a los estados partes de las Naciones Unidades, respecto de cómo puede ser su sistema normativo en la materia, no cabe duda que sus contenidos tienen el valor de un referente de primera importancia por el cuidado y sentido de responsabilidad con que se formulan los modelos normativos que la Comisión prepara para la consideración de los países. Por esta razón, es imprescindible referirnos a algunos de los contenidos de la Ley Modelo y a las nuevas deliberaciones que se han dado en el seno del Grupo de Trabajo de arbitraje y en las sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, porque esto tiene que ver con las preocupaciones de nuestro tiempo en relación a la importante materia que ahora nos congrega.
En ese modelo normativo, el sistema allí consagrado establece que el Tribunal está facultado para decidir acerca de su propia competencia, inclusive sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del Acuerdo de Arbitraje, lo cual difiere del comentario de que podría entrañar una contradicción no admisible en lógica jurídica, el hecho de que se constituya un Tribunal al amparo de un compromiso arbitral y se de curso a un expediente para juzgar al acuerdo que precisamente ha dado origen al inicio y desarrollo del procedimiento alternativo. En ese comentario se asegura, además, que la materia sobre la validez de un acuerdo arbitral corresponde a los jueces y tribunales de justicia ordinaria y no a los árbitros en el procedimiento arbitral. Por mi parte soy de la opinión de que, iniciado administrativamente un arbitraje corresponde al árbitro o al tribunal arbitral hacer una declaración preliminar sobre su competencia, puesto que no puede llegar inicialmente a una conclusión definitiva sobre la validez de la cláusula arbitral. Esto, tanto más, si se ha propuesto una excepción sobre ese tema, ya que planteada la excepción como declinatoria o como impugnadora de la validez, la cuestión tiene que ser resuelta en el laudo declarando la validez del acuerdo de arbitraje o su nulidad, porque al que le toca conocer y juzgar por haberse adelantado el procedimiento le corresponde la decisión del asunto controvertido desde la primera de sus bases, que comporta el valor o no del compromiso arbitral.
El asunto de la validez de una cláusula compromisoria tiene que ver con la competencia y la competencia preliminalmente admitida da la posibilidad de conocer en las cuestiones de fondo. En este punto, vale repetir que el N° 4 del Art. 21 del Reglamento de Procedimientos de la CIAC, contempla la posibilidad de que el tema de la competencia deba resolverse como cuestión previa, pero añadiendo que el Tribunal podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo final. Esto nos permite advertir de que el procedimiento previsto en el Reglamento de la CIAC admite dos resoluciones: una preliminar, como resolución de cuestión previa, y, una definitiva al momento de definir el pronunciamiento del laudo.
Así, la competencia admitida preliminalmente, como cuestión previa, puede ser revocada en el laudo, que es el momento de la resolución definitiva.
Dada la naturaleza del arbitraje como procedimiento alternativo, las soluciones que se han adoptado al respecto en los diversos cuerpos normativos, ceden ante razones de economía procesal, pues es más práctico que sea el propio Tribunal Arbitral el que tenga que resolver sobre la validez del convenio o cláusula compromisoria y naturalmente sobre la competencia.
X.- El Acuerdo de Arbitraje.-
Siendo el tema del Acuerdo de Arbitraje un punto de partida, particularmente por la forma y modo en que pueda perfeccionarse, es importante que los Arbitros y los Tribunales Arbitrales tomen cuidado sobre la validez y eficacia del procedimiento arbitral, y recuerden las preocupaciones que se suscitan en esos aspectos, tomando como referencia lo dicho en la Convención de Nueva York y lo establecido en el Art. 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Al respecto conviene recordar las inquietudes que se han suscitado respecto de la conveniencia de revisar y modificar el contenido del Art. II N° 2 de la Convención de Nueva York. Por esa razón, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en el Trigésimo Segundo Período de Sesiones de marzo del 2000 decidió que era necesario adoptar medidas respecto de las cuestiones que surgieran en relación con dicho artículo y que una de las opciones que debía considerarse era una medida legislativa, (cito): "dejando al Grupo de Trabajo el estudio de la conveniencia de preparar directrices o notas prácticas a fin de que las partes en transacción internacional sean conscientes de que, en ciertas circunstancias de hecho pueden surgir problemas de forma que afecten negativamente a la aplicación de la Convención de Nueva York con respecto al reconocimiento del Acuerdo de Arbitraje y a la ejecución de laudos arbitrales". (fín de la cita).
Entre las inquietudes comentadas en el seno de la CNUDMI o UNCITRAL está la cuestión de si el comercio electrónico es un medio aceptable para formalizar un acuerdo de arbitraje válido, lo cual no debería plantear más problemas que los surgidos por la aplicación del telex o la fotocopia o facsimile.
El encargo formulado por la Comisión al Grupo de Trabajo sobre Arbitraje, determinó la revisión del tema abordando la posibilidad de un instrumento interpretativo y la conveniencia de modificar el Art. 7 de la Ley Modelo.
El Grupo de Trabajo en noviembre del 2000 en su Trigésimo Tercer Período de Sesiones consideró que una enmienda formal de la Convención de Nueva York o la adición de un protocolo a la Convención podría exacerbar aun más la falta de armonía en su interpretación y que se requería cierto número de años para obtener la posibilidad de dicho protocolo o enmienda. De momento intentarlo crearía aún más incertidumbre. Se consideró entonces la posibilidad de formular un instrumento interpretativo, considerando que la Convención de Nueva York se redactó teniendo en cuenta las prácticas empresariales del comercio internacional y las tecnologías de comunicación en uso en 1958, lo cual difiere del estado actual de la evolución tecnológica del comercio internacional a la par de lo que ha hecho el comercio electrónico.
Desde luego, se reconoció que una declaración interpretativa carecería de fuerza vinculante, por lo que probablemente no sería respetada por los encargados de interpretar la Convención de Nueva York, que son los Tribunales arbitrales y los árbitros y los tribunales y jueces ordinarios, los cuales podrían aceptar o no el pronunciamiento de la Comisión o de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Se propuso que la declaración interpretativa debería culminar en una recomendación a los gobiernos para que se interprete la figura del Art. II-2 de la Convención de Nueva York, de una manera semejante a lo señalado en el Art. 7 N° 2 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. Esto determina que el estudio de la Ley Modelo resulta vital en medio de este proceso deliberativo aun no concluido.
El curso de las deliberaciones ha continuado hasta llegar al Trigésimo Sexto Período de Sesiones del Grupo de Trabajo realizado en Nueva York, en el mes de marzo del presente año. En su informe, textualmente se lee: (cito).
"…, (en el Grupo de Trabajo) se expresó inquietud en cuanto a si la mera referencia a las cláusulas y condiciones del arbitraje o a un reglamento uniforme de arbitraje disponible en forma escrita podía satisfacer el requisito de la forma escrita. Se afirmó que no debía considerarse que esa referencia cumplía el requisito de forma debido a que el texto escrito al que se remitía no era el acuerdo de arbitraje propiamente dicho, sino un conjunto de reglas de procedimiento para llevar a cabo el arbitraje (es decir, un texto que en la mayoría de los casos existiría previamente al acuerdo y sería el resultado de la acción de personas que no eran parte en el propio acuerdo de arbitraje). Se señaló que en la mayoría de las circunstancias concretas era el acuerdo de las partes de recurrir al arbitraje lo que debía ser un objeto de un requisito de escrito que facilitara la presentación ulterior de pruebas respecto de la intención de las partes. Frente a esa inquietud, se estimó en general que si bien el Grupo de Trabajo no debía perder de vista la importancia de ofrecer certeza en cuanto a la intención de las partes de recurrir al arbitraje, también era importante hacer lo posible por facilitar una interpretación más flexible del estricto requisito de forma previsto en la Convención de Nueva York, a fin de no frustrar las expectativas de las partes cuando hubiesen acordado recurrir al arbitraje. A ese respecto, la Comisión tomó nota de la posibilidad de que el Grupo de trabajo examinara más a fondo el significado y efecto de la disposición sobre el derecho más favorable enunciada en el artículo VII de la Convención de Nueva York".
"El Grupo de Trabajo examinó a fondo los diversos argumentos aducidos a favor de una u otra propuesta y reconoció que no podía, en la etapa actual, llegar a un consenso sobre si procedía preparar un protocolo de enmienda o un instrumento interpretativo de la Convención de Nueva York, por lo que ambas opciones seguirían abiertas para su examen por el Grupo de Trabajo o la Comisión en una etapa ulterior. Entre tanto, el Grupo de Trabajo convino en que sería útil impartir directrices sobre la interpretación y aplicación del requisito de la forma escrita en la Convención de Nueva York con miras a lograr un mayor grado de uniformidad.
Cabría hacer una contribución valiosa al respecto en la guía para la promulgación del nuevo artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje, que se había pedido a la Secretaría que preparara para su futuro examen por el Grupo de Trabajo, estableciendo un vínculo armonioso entre las nuevas disposiciones y la Convención de Nueva York, a reserva de una decisión definitiva del Grupo de Trabajo sobre la mejor forma de abordar la aplicación del párrafo 2) del artículo II de la Convención".
Al llegar este informe a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la CNUDMI consideró que el tema debía de ser profundamente estudiado y que en consecuencia era mejor que el asunto no se lo considerara en el próximo Período de Sesiones del Grupo de Trabajo y que más bien el tema volviera a ser revisado en el año 2003.
Concluyo así repitiendo que los Arbitros y Tribunales tendrán que cumplir sus labores apreciando ad initio si se ha perfeccionado o no el acuerdo de arbitraje válidamente y si ese acuerdo reúne las condiciones en que pueda ser emitida una resolución final válida y eficaz.
Septiembre, 2002