Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacion

PROCEDIMIENTO ARBITRAL: ORDENAMIENTOS COLOMBIANO, ESPAÑOL Y BRITANICO

Publicado en nuestra Revista el 11 de julio de 2002
Autor: Sergio Quintero Rubianogroot

INTRODUCCION

El tráfico mercantil de hoy supone una celeridad tal en los negocios, que mal podría desconocerse la necesidad de asegurar con la misma rapidez, la protección jurídica de los intervinientes en el mercado. Así se ha pensado desde hace ya varios años y como resultado se ha diseñado un sistema alternativo de resolución de conflictos en el que si bien se decide en derecho, equidad o de forma técnica, excluye parcialmente a los tribunales públicos de actuar en la resolución de conflictos, por cuanto, bajo este esquema, son ahora los particulares (árbitros) los llamados a solucionar las disputas surgidas entre otros particulares.

Pues bien, este método alternativo de solución de conflictos tiene una importancia capital en la mecánica mercantil de hoy, por la eficacia que su configuración legal y práctica imprime a la manera de solucionar diferencias. Un altísimo porcentaje de los contratos que se suscriben hoy día, o bien tienen carácter mercantil, o de no tenerlo terminan rigiéndose por la ley mercantil por el carácter de tal que alguno de sus elementos tenga. ¿Podríamos imaginar entonces un sistema de mercado tan grande y cada vez mas sin fronteras si no dispusiéramos de mecanismos legales rápidos y eficaces que aseguraran los efectos derivados de los contratos? ¿O sería factible el tan "polémico" proceso de globalización si no existiera la posibilidad de celebrar contratos internacionales cuya jurisdicción fuera neutral para las partes y de esa manera aproximarse mucho mas al sentido objetivo que el dirimente ha de observar en la resolución de conflictos, generando así mayor confianza en los intervinientes del mercado? Es evidente que las respuestas son claramente negativas, y por ello cada vez mas la institución del arbitraje toma fuerza en el mundo del tráfico comercial.

Durante el último cuarto del siglo XX, el arbitraje comercial internacional ha ganado aceptación y reconocimiento mundial, como el medio de resolución de disputas comerciales o mercantiles; es así como los ordenamientos jurídicos internos han sido modernizados por los diferentes países y los tratados internacionales sobre arbitraje han sido firmados y ratificados con notable éxito.

Con la gradual remoción de las barreras políticas y comerciales y la rápida globalización de la economía mundial, nuevos retos se crean para las instituciones de arbitraje en respuesta a la creciente demanda que, con relación a la certeza, celeridad, neutralidad y eficacia, los usuarios del mismo han generado. Y son precisamente, entre otras, estas las razones que han motivado al organismo internacional encargado del arbitraje por excelencia, la Cámara de Comercio Internacional de París (en adelante ICC), a diseñar mecanismos idóneos que atiendan y satisfagan las expectativas de resultado de las partes que acuden al arbitraje.

1. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE

El arbitraje surge entonces como una institución alternativa de solución de conflictos que permite a los particulares dirimir sus diferencias sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales del estado; dice el art. 1 de la Ley de Arbitraje española: " Mediante el arbitraje las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros, las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir en materias de su libre disposición conforme a Derecho". Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español al decir que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional y que por ello los árbitros actúan en el ejercicio de una potestad jurisdiccional de la que solo tienen auctoritas ¹ para declarar el derecho pero no imperium para ejecutar sus decisiones, pues es materia reservada por ley a los jueces civiles la facultad de ejecutar los laudos proferidos por los árbitros. Nos aunamos a esta interpretación del Tribunal español porque si jurisdicción es la facultad de la que está revestida una persona para impartir justicia, es entonces el arbitraje una jurisdicción privada a través de la cual las partes de un conflicto pueden solucionarlo.

Empero, los partidarios de la Teoría Contractualista del arbitraje, sostienen que este no es mas que un contrato por cuanto el convenio arbitral, que da origen a toda la institución, surge de la voluntad de las partes. Bajo estos postulados, en el arbitraje no hay desarrollo de función jurisdiccional, ya que los árbitros carecen de tal potestad que está exclusivamente reservada a los Tribunales; al respecto, hay que decir que en España la antigua ley de 22 de diciembre de 1953 reguladora de Arbitrajes de Derecho Privado, derogada por la actual Ley 36 de 1988, distinguía entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral ² . La diferencia radicaba en que mientras la primera se daba con anterioridad al surgimiento de la controversia (prevista en el contrato principal), la segunda tenía lugar una vez se estaba ante el conflicto. Esto era que, tanto la validez como la eficacia de la cláusula compromisoria, dependían de la formalización judicial a que debía someterse tal cláusula. A la luz de la nueva Ley esta distinción cae en desuso y tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral se han recogido bajo la denominación convenio arbitral, y su eficacia se da in limine.

2. RESEÑA HISTORICA DEL ARBITRAJE COMO INSTITUCION INTERNACIONAL

Históricamente, el primer paso hacia una regulación internacional de arbitraje, fue el protocolo de Ginebra sobre Cláusulas de Arbitraje, del 24 de septiembre de 1923 que, aunque pretendió regular el Arbitraje Internacional, solo consiguió una compilación de normas relativas al mismo en el sentido de creación de vínculos jurídicos referentes a la materia entre los estados.

Cuatro años mas tarde, el Convenio de Ginebra sobre reconocimiento y ejecución de Sentencias Arbitrales del 26 de septiembre de 1927, complementa lo recogido por el Protocolo.

Pero fue solo hasta 1953 cuando la Cámara de Comercio Internacional de las Naciones Unidas presentó un proyecto que fue aprobado en 1958 en New York por una conferencia en la que fueron parte 45 estados; a este convenio de New York, se adhirió España en 1977 (BOE 11 julio 1977). Este es, tal vez, el documento mas importante en materia de reconocimiento de Sentencias Arbitrales dictadas en el extranjero que deban ejecutarse en otros países; no obstante, en lo que a Europa se refiere, coexiste con el Convenio de New York el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra de 21 de abril de 1961 y ratificado por España el 5 de marzo de 1975 (BOE 4 octubre de 1975), que introduce una interesante figura no contenida en el Convenio de New York, en virtud de la cual las partes pueden pactar una cláusula de arbitraje muy genérica que al amparo del Convenio regula automáticamente los detalles procedimentales necesarios para la validez del laudo.

3. ESTUDIO COMPARATIVO

Pues bien, hemos hasta ahora abordado lo relativo a la naturaleza jurídica e historia de la institución del arbitraje, pero analicemos algunos casos concretos de legislaciones internas y sus diferencias, así como su adecuación a la normativa internacional prescrita bien en los tratados, bien por ICC; al efecto, hemos escogido tres países cuyo bagaje jurídico resulta diferente por las corrientes que otrora los informaron, no obstante las similitudes en las fuentes jurídicas colombianas y españolas. El Reino Unido por su parte nos permite estudiar el tema desde la perspectiva del derecho común.

Al ser el arbitraje un proceso, trataremos algunas de sus fases comparativamente, y para ello hemos diseñado el siguiente esquema:

1. Acuerdo Arbitral

1.1 Criterios de Fallo

2. Nombramiento de Arbitros

3. Pago de honorarios

4. Duración

5. Contenido del laudo

6. Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros

3.1 Acuerdo Arbitral: El acuerdo arbitral ha sido entendido como el convenio en virtud del cual las partes intervinientes en un contrato, deciden someter cualquier disputa que con ocasión del mismo surja, a la decisión de árbitros.

En el caso de la legislación colombiana, el decreto 2279 de 1989 sobre solución de conflictos entre particulares, en su artículo 2, trae una definición del acuerdo arbitral: "Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.

La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitral todas o algunas de las diferencias que se susciten con relación a un contrato determinado: Si estas no se especificaren, se presumirá que la cláusula compromisoria se extiende a todas las diferencias que puedan surgir de la relación contractual".

El compromiso puede pactarse una vez surgido el conflicto, antes o después de iniciado el proceso judicial: En este último caso, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia."

Cabe aclarar que aunque de la redacción del último parágrafo del artículo se podría colegir que la cláusula compromisoria es una figura autónoma e independiente del compromiso, esto no es así, ya que el primer parágrafo claramente dice que "....... pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso..." Lo que quiere decir es que al ser el pacto arbitral un acuerdo que puede estar o no inmerso en el contrato principal al que accede, de no estarlo, es dable a las partes convenir en someter a arbitraje los conflictos ya surgidos e incluso aquellos sobre los cuales ya esté conociendo el juez siempre que no se haya dictado sentencia de primera.

Por otra parte, nada dice la legislación colombiana en cuanto a los requisitos de forma del pacto arbitral; es decir, que no distingue una forma de otra y por ello se entiende que las partes son libres de pactarlo como quieran, siempre, claro, que puedan probarlo con posterioridad.

En el caso español, es el artículo 5.1 de la ley de arbitraje de 1988, el que define al convenio arbitral como aquel mediante el cual " Las partes acuerdan someter a arbitraje la resolución de todas o algunas de las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas"

La actual ley de arbitraje española, unificó lo que la anterior ley de 1953 consideraba por separado: La cláusula compromisoria y el acuerdo o pacto arbitral. Hoy día se consideran uno solo. ³

Por último, en cuanto al caso inglés, nos remitios entonces a la sección 32 del acta de 1950, que define el acuerdo arbitral como: " El acuerdo escrito para someter actuales o futuras diferencias al arbitraje, sea que se haya designado el árbitro en el acuerdo o no ⁴ ."

Apreciamos como esta disposición es sustancialmente idéntica a las anteriores pero advertimos que la sección 6 del acta de 1996, modifica parcialmente la sección 32 del acta de 1950 al suprimir la referencia sobre el nombramiento de árbitros, e incluir en su lugar la del hecho indiferente de la contractualidad o no de las disputas a someter a proceso arbitral. Se lee hoy por hoy, entonces el acuerdo arbitral como "El acuerdo escrito para someter actuales o futuras diferencias al arbitraje, sean contractuales o no ⁵ "

3.1.1 Criterios de Fallo: Al respecto dice la legislación colombiana en su artículo 1: " El arbitramento puede ser en derecho, en consciencia o técnico." A efectos de evitar confusiones, cuando la ley colombiana dice en "consciencia", debe entenderse en "equidad."

Por su parte la legislación española ha previsto el arbitraje en derecho o en equidad en el artículo 4 de la ley de arbitraje de 1988, y contraria a la solución que trae la legislación colombiana para el caso en que las partes nada digan sobre la clase de arbitraje al que quieren someter sus diferencias, esta prevé que de no decirse nada, se fallará en equidad ⁶ . Es de anotar que la legislación española no considera el arbitraje técnico, al no incluirlo en la ley reguladora del arbitraje.

En lo que al caso inglés se refiere, no podemos decir que exista el arbitraje en derecho, si bien no existe un "derecho" al que los árbitros puedan sujetarse para fallar; empero existen varias ⁸ clases de arbitraje al que las partes pueden someter sus diferencias: 1) arbitraje técnico ("look-sniff" umpires), 2) arbitraje en el que se dirimen asuntos de baja cuantía, relativo a consumidores, y donde los mismos consumidores se encargan de recopilar la información necesaria y de suministrarla al árbitro a fin de acelerar y rebajar costos en el procedimiento que de otra manera aumentarían al tener que recurrir a la asistencia de profesionales (Documents-only umpires), 3) arbitraje encadenante: (String Arbitrators) Utilizado en el caso de bienes cuya mutabilidad es muy acelerada, y las disputas relativas a la calidad y cuantía serían de difícil resolución por la vía ordinaria dada la cantidad de sujetos intervinientes en la cadena de transferencias; así que este tipo de arbitraje encadena o ata los efectos de su laudo a todos los intervinientes desde el primer vendedor hasta el último comprador. Es importante destacar que en estos casos se siguen las reglas que para el efecto trae la GAFTA ( Asociación de Comerciantes de Granos y Alimentos). 4) arbitraje de péndulo: (pendulum arbitrators; Flip-Flop) Util para casos relativos a cánones de arrendamiento e incluso salarios adeudados, donde por la misma naturaleza del asunto, el árbitro debe tomar partido por una de las pretensiones de las partes y no debe conciliar puntos medios; simplemente toma una decisión en equidad y luego la coteja con la pretensión que mas se acerque a ella. 5) arbitraje sobre mercancías: (Commodity arbitrators) Muchas disputas relativas al comercio de mercancías no son susceptibles de resolverse por vía del arbitraje técnico o de peritos expertos, sino que se hace imperante la utilización de un procedimiento mas formal; para ello se crean asociaciones representativas de las diversas categorías de mercancías y de mercaderes o sujetos intervinientes en la cadena de producción y comercialización tales como los agricultores, transportadores, intermediarios, industria manufacturera, etc... que se dan sus propios contratos-modelo así como las reglas de arbitraje a seguir en caso de disputa. Rasgo característico de este tipo de organizaciones, es el hecho de que las disputas surgidas entre sus miembros, se dirimen (o intentan dirimir) al interior mismo de la organización y sin la intervención de abogados. 6) arbitraje de la industria de la construcción: (Construction Industry arbitrators) Existen asimismo, asociaciones o gremios del sector de la construcción, que han diseñado sus contratos modelo o tipo, junto con la normativa que regula lo concerniente al arbitraje; son organizaciones destacables: 1) Tribunal de la Junta de Contratos (JCT), y el Instituto de Ingenieros de la Construcción (ICE). Las disputas surgidas con relación a la construcción, son sometidas a la decisión de uno o varios de los miembros de estos organismos, antes de considerar la posibilidad del arbitraje ⁷ .

3.2 Nombramiento de Arbitros: Bien, una vez visto el tema del pacto arbitral y de los criterios a seguir por los árbitros en las distintas legislaciones, nos ocuparemos de lo referente a su nombramiento.

La legislación colombiana dispone que las partes en principio son libres de nombrar los árbitros, siempre en número impar; a falta de expresión al respecto, los árbitros serán 3. ⁹ Pero además, añade que si el arbitraje ha de ser en derecho, los árbitros deberán ser abogados, mientras que si es técnico, deberán ser profesionales especializados. Pero si las partes no logran un acuerdo en el nombramiento de los árbitros, este deberá hacerlo el juez; si su nombramiento lo han delegado en un tercero ¹⁰ , y este no designa al o los árbitros, se seguirá el procedimiento de nombramiento judicial.

Ahora bien, designados los árbitros, estos deberán informar a las partes sobre su aceptación o no al cargo dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la notificación; de no hacerlo, se entenderá que no aceptan el cargo. Una vez aceptados todos los cargos por los árbitros, se instalará el Tribunal en el lugar que para el efecto se haya fijado. Acto seguido se nombrará un presidente de su seno y un secretario distinto de ellos.

Por su parte, la legislación española en el título III de la actual ley de arbitraje, prevé los requisitos para poder ser árbitro; estos se determinan por la clase de arbitraje de que se trate. Así, para los arbitrajes en equidad, se requiere estar en pleno ejercicio de los derechos civiles, mientras que para los arbitrajes en derecho, además, los árbitros deben ser abogados en ejercicio. En lo que al nombramiento propiamente dicho se refiere, este puede hacerse por las partes, para lo que elegirán siempre un número impar; de no existir acuerdo, el número será de tres; o puede delegarse en un tercero; dice el artículo 14 de la ley de 1988, que el nombramiento de árbitros por parte de instituciones o asociaciones, se hará siguiendo sus propias reglas, y habiendo probado que los designables cumplen los requisitos del artículo 12 ibídem. Así mismo, dispone que los árbitros serán notificados y que de la fecha de recibo se tenga prueba, principalmente a efectos de computar los términos relativos a la aceptación.

La aceptación al cargo ha de hacerse por escrito, dentro de los 15 días ¹¹ siguientes al recibo de la notificación; como en la legislación colombiana, el silencio de los árbitros se entenderá negativo, esto es, que no aceptan el cargo. Una vez aceptados los cargos por los árbitros, estos quedan investidos con poder arbitral, facultados para discernir las disputas; un segundo efecto de la aceptación, es que el procedimiento arbitral comienza. Y por último, el lapso de 6 meses (o el que se haya estipulado) comienza a correr desde entonces.

El sistema inglés contempla asimismo el arbitraje institucional, en ausencia del acuerdo privado, y la posibilidad de nombramiento de árbitros por parte de la Corte.

Lo común es que las partes designen cada una un árbitro ¹² en el mismo pacto arbitral y esperen a que ellos - los árbitros - lleguen a un acuerdo; si no llegan a un acuerdo, entonces se nombra un tercer árbitro. Si éste es nombrado por una de las partes, deberá entonces asegurarse de que la otra se ha notificado y por ende conoce su nombramiento y aceptación; si por el contrario ha sido nombrado por un tercero, debe entonces asegurarse de que las dos partes se han notificado en debida forma tanto de su nombramiento como de la aceptación al cargo. Esta última, en este caso ha de ser escrita y firmada tanto por él como por su mentor. Las notificaciones deberán también ser firmadas. El nombramiento no surte efecto hasta tanto no le haya sido notificado a la otra parte, así como tampoco es perfecto hasta que el árbitro manifieste de forma escrita e inequívoca su aceptación a ambas partes. En nuestra opinión, en el sistema inglés, la figura del tercer árbitro o (Umpire) es sumamente importante ya que si bien la tradición de sus costumbres hace que suelan simplemente nombrar dos árbitros para resolver una disputa, el tercero (Umpire) es quien finalmente viene a dirimir la controversia ante la falta de acuerdo entre los árbitros iniciales. Otro aspecto destacable, es el hecho de que en lo referente a arbitrajes domésticos, la costumbre inglesa es nombrar un solo árbitro, dada la diferencia sustancial en el costo del procedimiento.

3.3 Pago de honorarios: La legislación colombiana dispone que en el acto de instalación, el Tribunal fijará los honorarios de sus miembros y los del secretario, así como la suma que estime conveniente para los gastos de funcionamiento. Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la providencia que los fija, las partes pueden objetarla mediante escrito en el que expresarán la cantidad que estimen justa. Si los árbitros rechazan la objeción, enviarán copias de lo actuado al Juez Civil del Circuito para que de plano fije la cantidad, que en ningún caso será inferior a la que hayan estimado las partes ¹³ . Una vez en firme la regulación de gastos y honorarios, cada parte consignará dentro de los diez (10) días siguientes lo que a ella corresponda. Si una parte no paga lo que de suyo le corresponde, la otra podrá hacerlo a su nombre. Una vez vencidos los términos previstos para la consignación total, si ésta no se realizare, el tribunal declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral, quedando las partes en libertad de acudir a la jurisdicción ordinaria.

Cuando por iniciativa de las partes, nuevas cuestiones aumentaren de manera apreciable el objeto de litigio, el tribunal podrá adicionar proporcionalmente la suma decretada para gastos y honorarios, y se seguirán las reglas anteriormente expuestas.

Acorde con la legislación española, los costos del arbitraje, incluidos los honorarios de los árbitros, se fijarán en el propio laudo. Bernardo Cremades, ¹⁴ se pregunta: 1) ¿Quien fija los honorarios de los árbitros? 2) ¿Cómo se pueden calcular los gastos en los que aún no se ha incurrido? 3) ¿Quién es responsable del pago de costas del procedimiento?

Bien, la respuesta a estos tres interrogantes esta dada así:

1) En principio parece lógico y claro que los árbitros no sean quienes fijan sus propios honorarios; de esta manera, el problema se elimina cuando las partes en el mismo convenio o pacto arbitral incluyen una cláusula relativa a los gastos del arbitraje incluidos por supuesto lo relativo a honorarios. El criterio para calcular los gastos del arbitraje, debe entonces ceñirse un poco al "tarifario" sobre honorarios de abogados y apoderados que para el efecto han diseñado los colegios y asociaciones. Estas tarifas suelen estar fijadas como un porcentaje de la suma que integra la controversia, y no como una cantidad que atiende a la cantidad de horas de trabajo profesional invertidas en la resolución del conflicto. De cualquier manera, las tarifas difieren un poco en tanto se trate de procesos arbitrales en equidad o en derecho, siendo estos últimos mas onerosos que aquellos.

2) En lo relativo al cálculo de los costos en los que aún no se ha incurrido, tales como registro notarial del Laudo, el problema estriba en que los árbitros desconocen si para la época en que profieran su laudo, tales costos tendrán o no un mayor valor. Así que entonces parece lógico que debido a esto, los árbitros no incluyan en sus laudos estos costos.

3) Finalmente, en cuanto a quien ha de asumir el pago de las costas procesales, la ley española de arbitraje prescribe que las partes son libres de acordar quien es obligado al pago de los costes del proceso; sin embargo, de no mediar acuerdo en este sentido, el artículo 35.2 de la ley de arbitraje dispone que cada parte ha de satisfacer el importe relativo a los gastos incurridos a su instancia, y que aquellos comunes, han de satisfacerse por partes iguales. No obstante, de existir la mala fe o probada o temeridad manifiesta en alguna de las partes, podrá entonces exigírsele que satisfaga la totalidad de las costas procesales.

Por su parte, el sistema de arbitraje inglés, suele estipular lo relativo a honorarios de los árbitros, bien en el acuerdo arbitral o bien en documento separado, pero de cualquier manera antes de su nombramiento; no obstante algunas veces se hace en el acto mismo de su nombramiento. Algunas otras veces, las menos, en la audiencia preliminar. Para casos "simples", suele fijarse una cantidad cierta y determinada. Para los otros casos, se fija un tanto por día, o medio día; de lo contrario, por horas de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, el árbitro está investido de facultades para fijar su propia remuneración. Así, es usual también que el árbitro estipule el pago por consignación en cuenta propia al comienzo del arbitramento, y, a medida que el proceso avance, el de sumas adicionales. Esto se da principalmente en los casos en que las partes no están representadas.

En ausencia de acuerdo privado de las partes y cuando tampoco se ha dicho nada por parte del árbitro, se atiende al principio de que el árbitro merece una cantidad "razonable" por su trabajo. Esto deviene de la decisión adoptada en 1909 cuando se le reconoció al árbitro nombrado por la parte perdedora del conflicto el derecho a recuperar lo correspondiente a sus honorarios, ya que, no obstante su nombramiento fue hecho por la parte perdedora, en el acuerdo arbitral de las partes se encuentra implícita la voluntad no solo de someter a arbitraje sus disputas, sino de pagar a los árbitros para que las diriman.

Cuando las partes alcanzan un acuerdo antes de la finalización del proceso arbitral con laudo proferido por los árbitros, entonces éstos tienen derecho a una parte proporcional de lo acordado, pero no el derecho a resarcirse por los posibles daños de expectativa que hayan sufrido.

3.4 Duración del Proceso: Dice la legislación colombiana al respecto, que si nada se dice en cuanto a la duración del proceso en el pacto arbitral, este durará 6 meses prorrogables por otros 6 a solicitud de las partes o apoderados con facultad expresa para ello. A este término se adicionarán los días en que por causas legales se suspenda el proceso.

Al igual que la legislación colombiana, la española deja al arbitrio de las partes el fijar la duración del arbitraje; empero, de no decirse nada al respecto en el convenio, este durará 6 meses, prorrogables a iniciativa de las partes previa comunicación a los árbitros antes de la expiración del término inicial. Al respecto, en el debate del senado sobre la aprobación del texto de la ley de Arbitraje, los Senadores Nacionalistas Vascos, propusieron insertar en el texto del artículo 30.1 de la ley el que los árbitros pudiesen a instancia propia, prorrogar el término de la duración del proceso, con la debida notificación a las partes.

El sistema inglés también deja al libre acuerdo de las partes el determinar la duración del proceso. Sin embargo, en casos en que alguna parte haya solicitado a la Corte que ordene al árbitro reconsiderar su laudo, este dispondrá de 3 meses para ello. En términos generales, no existe disposición alguna que prevea sobre la duración de un proceso arbitral. El mecanismo resulta ágil bajo el entendido de que los árbitros han de actuar con ligereza y prontitud sopena de verse removidos de su cargo por la Corte y perder su remuneración.

3.5 Contenido del Laudo: En este sentido, la normativa colombiana no compila ni establece requisitos sustanciales o formales en la forma o contenido del Laudo; empero existen algunas disposiciones, no encadenadas, en las que se prescriben algunos tópicos que deben hacer parte del laudo. Por ello dejaremos para el final el análisis de esta legislación.

La legislación española prevé que el Laudo sea proferido por escrito en el que se identifiquen:

a.- Las partes y los árbitros.

b.- El lugar donde se ha proferido el laudo.

c.- La materia objeto de arbitraje.

d.- Breve recuento de las pruebas presentadas.

e.- Los escritos de alegación de las partes.

Pero además el laudo contendrá la decisión de los árbitros. En este sentido, cuando se ha decidido en derecho, la decisión ha de ser motivada según el art. 32.2 de la ley española de arbitraje. Aunque la UNCITRAL (United Nations Commission for International Trade law) y la Convención Europea de Arbitraje Comercial Internacional, prevean que las partes podrán acordar someterse a un Laudo en derecho no motivado, esto no puede hacerse extensivo al caso español, ya que la Constitución española en su artículo 120.3 ordena que las decisiones judiciales deben ser motivadas; y esto debe entenderse así, no por el hecho mismo de la calidad jurídica del Laudo, sino por la jurisdicción que ejercen los árbitros.

Aunque la ley de arbitraje no dice nada sobre la fecha del Laudo (como requisito de forma), sin embargo, ha de entenderse que un Laudo datado es imprescindible a efectos de probar el cumplimiento del plazo.

En lo referente al sistema inglés, las siguientes son las formas y contenido de los Laudos proferidos bajo el esquema del common law en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte:

a.- Una breve referencia a la relación jurídica entre las partes y en virtud de la cual ha surgido la disputa en cuestión.

b.- Alusión al pacto arbitral y al nombramiento de los árbitros.

c.- Fases del procedimiento y las fechas en las que tuvieron lugar.

d.- Resumen del objeto(s) del litigio.

e.- Alguna referencia a los testigos que comparecieron y a las demás pruebas que se tuvieron en cuenta.

f.- Antecedentes de hecho entre las partes.

g.- Conclusiones jurídicas del árbitro respecto de la aplicación legal a que haya lugar sobre los hechos que dieron origen a la controversia.

h.- Decisión del árbitro(s) con inclusión del costo del arbitramento.

Resulta obvio para el sistema inglés, que el laudo sea por escrito, datado y firmado; preferiblemente firmado en frente de testigos, aun cuando teóricamente la firma no es necesaria.

En cuanto a caso colombiano, como ya dijimos anteriormente, no existe una redacción sistemática de las disposiciones sobre contenido o forma del Laudo. Sin embargo, de la lectura integrada del Decreto que las contiene, se deduce que ha de ser escrito, datado, motivado y con referencia expresa de los antecedentes hecho; en otras palabras, sigue el lineamiento que para el efecto observan las sentencias producidas por los Jueces y Magistrados de las Cortes y Tribunales. Las menciones expresas de la ley en este sentido son:

a.- Cuando en el proceso se haya decretado por el Tribunal alguna medida cautelar con relación al dominio o algún otro derecho real sobre un bien objeto de litigio, a petición de parte, y el Laudo sea favorable a quien solicitó la medida, en el laudo se ordenará la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del proceso siempre que se demuestre que la titularidad del bien sigue en cabeza de la parte contra quien se decretó la medida. Si el Laudo es desfavorable, se ordenará en el Laudo, la cancelación de la inscripción. art 32

b.- En el Laudo se hará la liquidación en costas procesales. art 33

c.- El Laudo será firmado por la totalidad de los árbitros intervinientes, (aún por quienes hayan salvado su voto) así como por el secretario; si alguno se negare a hacerlo, perderá el saldo a favor por concepto de honorarios y estará obligado a rembolsar tal cantidad a las partes. art 34

3.6 Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros: Habiendo visto ya un poco el esquema del proceso arbitral en general, creemos importante hacer una última referencia a lo que tiene que ver con el reconocimiento y ejecución de laudos proferidos en el extranjero, ya que si bien el arbitraje tiene relevancia en el ámbito doméstico del que se trate, no menos cierto es que desde su origen ha destacado por ser el instrumento garantista por antonomasia de la contratación internacional. ¹⁵

España por su parte se preguntó en su momento si era conveniente diseñar un sistema específico de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, o simplemente, para este caso, hacer referencia directa a la Convención de New York; y del examen de la ley de 1988 se colige que el legislador optó por la primera opción al decir que los laudos arbitrales extranjeros serán ejecutados en España de acuerdo con los tratados internacionales que hacen parte integral del ordenamiento interno. ¹⁶

De esta forma podemos decir que existen dos sistemas de ejecución de laudos extranjeros en España; una que atiende a lo dispuesto por los tratados internacionales en que España es parte (en concordancia con la ley procesal civil), y otra que compone un sistema subsidiario que podría definirse como un conjunto de normas específicas para el arbitraje comercial internacional, como excepción a lo dispuesto por el código de procedimiento civil. Esto sin perjuicio, claro está, de la aplicación obligatoria de la Convención de New York a la ejecución de laudos extranjeros que hayan de ejecutarse en España. ¹⁷

En cuanto al procedimiento propiamente dicho, la ley de 1988 dispone lo siguiente:

El reconocimiento y ejecución del laudo extranjero, se solicita, por cualquiera de las partes, ante la sala civil de la Corte Suprema. ¹⁸

La ejecución del laudo será hecha conforme con las normas contenidas en la ley de procedimiento civil, acápite relativo a la ejecución de sentencias proferidas por jueces extranjeros.

Si la ejecución del laudo es denegada por defectos formales, la parte que la invoca podrá subsanar tales defectos y así continuar con el proceso. ¹⁹

El siguiente paso, conforme con el artículo 958 de la ley procesal, es el emplazamiento de la parte contra quien se pretende ejecutar el laudo para que comparezca; si no lo hace en el lapso de treinta días, el procedimiento continúa en su ausencia.

Pero si comparece, nueve días después de haberse notificado de su requerimiento, se celebra una audiencia en la que la Corte decide si concede o no la ejecutoria del laudo; si la deniega, se devuelve lo actuado a la parte que la solicitó.

Si se concede, la resolución se notificará a la Corte del domicilio de la parte contra la que se ejecutará el laudo. A su turno, la Corte ordenará al juez de primera instancia del mismo domicilio proceder con la ejecución.

Es de anotar que en cualquier caso, (concesión o denegación) de la ejecutoria, la resolución es inapelable.

En lo que toca al sistema inglés, hemos, a través de este pequeño estudio, visto como lo atinente al arbitraje se soporta principalmente en tres leyes a saber: Act of 1950, Act of 1975 y Act of 1996. No obstante, a efectos del reconocimiento y ejecución de laudos proferidos en el extranjero, la Convención de New York, juega un papel preponderante si bien el hecho de la adherencia a tal Convención es de suma importancia al momento de determinar la legislación aplicable. Así por ejemplo, la distinción entre laudo extranjero y laudo de la convención, está justificada. ²⁰

Dada la distinción entre uno y otro, los diferentes laudos a ejecutar en el Reino Unido se rigen por distintas "normas". Así por ejemplo, la ejecución de un laudo proferido en un país no miembro en la convención de New York, se regirá por lo dispuesto tanto en el Protocolo como en la Convención de Ginebra de 1923 y 1927 respectivamente; disposiciones que a la sazón recogió el Act of 1950, a fín de otorgarles efectos y validez en su territorio. Contrariamente, la ejecución de un laudo proferido en un país miembro de la Convención de New York, se regirá por esta misma, y en lo atinente, por lo dispuesto en el Act of 1975. ²¹

Tenemos entonces que para el caso de laudos de la Convención, pueden, previa autorización de la Corte Suprema ²² ser ejecutados de la manera prevista para sentencias y ordenes judiciales, si la parte que la solicita acredita:

El original (Laudo) o copia debidamente certificada.

El acuerdo arbitral inicial o su copia debidamente certificada.

Si ha sido proferido en lengua no inglesa, ha de aportarse su correspondiente traducción hecha bien por traductor oficial, juramentado, o por agente diplomático o consular.

Ahora bien, en el caso de laudos extranjeros lo aplicable es la sección 26 del Act of 1950, en la que se prevé un procedimiento sumario en concordancia con Administration of Justice Act 1977 (Acta de Administración de Justicia). Pero también es posible perseguir la ejecución de laudos mediante acción (Enforcement by action), si se parte de la base de que la ejecutabilidad del Laudo es inherente a él ya que se considera un nuevo contrato basado en un acuerdo implícito entre las partes, que a la postre las obligará entre si. De esta forma sus derechos originarios desaparecen y con ellos las acciones u objeciones que de ellos derivan, de suerte tal que no pueden ser ni ejercidas ni invocadas porque simplemente no existen.

Para ejecutar un laudo por acción, es necesario demostrar que es válido; esto es, que el contrato contentivo del acuerdo arbitral, existe. También, que la disputa objeto del arbitraje era susceptible de tal solución, que el árbitro o los árbitros fueron nombrados en debida forma, que el laudo por el o ellos proferido se atiene a lo solicitado por las partes, y que tal laudo no ha sido ya ejecutado.

De esta manera vemos como existen diferencias entre el sistema español y el inglés, sobretodo en la clasificación de los laudos de acuerdo a la calidad de miembro de la Convención de los países en los que se emiten. Por lo demás, existen otras diferencias referidas ya al procedimiento mismo, y que indiscutiblemente tienen que ver con el montaje sobre el cual se soporta toda la institución del arbitraje en cada país.

Por lo que respecta al caso Colombiano, su legislación resulta prácticamente igual a la española; el arbitraje internacional está regulado en la ley 315 de 1996, y sus criterios determinantes son:

Que las partes tengan domicilio en países diferentes al momento de la celebración del pacto arbitral.

Que el lugar de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato que los vincula sea diferente al de sus propios países.

Que el lugar del arbitraje sea diferente al de sus propios países si así se pactó en el acuerdo.

Que la controversia sometida a arbitraje afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional. ²³

Por lo demás, dice la ley que se considera extranjero todo laudo proferido fuera del territorio nacional. (Adopción del criterio territorialista que comparte con España).

Lo usual en Colombia es que las partes pacten la ley por la que se ha de regir el compromiso arbitral en caso de llevarse a cabo; suele ser la Convención de New York; ahora bien, en cuanto al asiento del arbitraje, este suele ser el de la Cámara de Comercio Internacional de París. Tratándose de contratos nacionales o cuya ejecución (del contrato) haya de hacerse en Colombia, lo usual es pactar como asiento del arbitraje la Cámara de Comercio de Bogotá. Por lo demás, está claro que la ley Colombiana resulta bastante laxa y permisiva en cuanto a la autonomía de la voluntad se refiere, ya que como dijimos anteriormente, las partes tienen plena libertad para escoger la ley que mas les convenga, y en ese mismo orden, el reconocimiento de los aludos extranjeros se tramita como si de una sentencia extranjera se tratase a través del procedimiento del exequátur.

BIBLIOGRAFIA

CREMADES, Bernardo. Arbitration in Spain. Ed. Butterworths, La Ley, Carl Heymanns Verlag KG, 1991

ROWLAND M.B. Peter. Arbitration Law & Practice. Ed. The Institute of Chartered Acountants In England and Wales, 1988

Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales extranjeros. (UNCITRAL, NEW YORK, 1958)

English Acts of 1950, 1975 y 1996

Rules of The Supreme Court (Order 73), Arbitration Proceedings

Página web de la Cámara de Comercio de Madrid

Página web de la Cámara de Comercio de Bogotá

Página web de la Cámara de Comercio Internacional de París (ICC); Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

Revista Iberoamericana de Arbitraje.- Chabaneix Asociados Abogados (Pagina Web)

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION 1

1. Naturaleza Jurídica del arbitraje 3

2. Reseña Histórica del Arbitraje como Institución Internacional 4

3. Estudio Comparativo 5

3.1 Acuerdo Arbitral 6

3.1.1 Criterios de fallo 8

3.2 Nombramiento de Arbitros 10

3.3 Pago de Honorarios 13

3.4 Duración 15

3.5 Contenido del Laudo 16

3.6 Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros 19

El árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de derecho actúa en ejercicio de una potestad de iurisdictio. Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes se encuentra revestida de auctoritas por imperativo legal, y solo carece de imperium necesario para ejecutar forzosamente su decisión.

Ver CREMADES BERNARDO M. Arbitration in Spain, p. 3

El convenio o acuerdo arbitral recoge en sí mismo la cláusula compromisoria, y ya no se hace necesario la formalización del acuerdo para que la cláusula surta sus efectos; es este uno de los mas relevantes cambios que la ley de arbitraje española de 1988 introdujo sobre la antigua ley de 1953.

Dada la época del acta, y sobretodo la particularidad de poder nombrar los árbitros una vez surgido el conflicto, (aún hoy), encontramos lógico que entonces se aludiera al nombramiento de los mismos en la definición de acuerdo arbitral, en los términos de indiferencia que ello suponía. S32 of the 1950 Act

Y resulta igualmente lógica la referencia en cuestión, cuando la regla general es que todas las disputas son susceptibles de ser sometidas a la decisión de árbitros, salvo aquellas que conciernen directamente al fuero estatal. Esta regla fué introducida por el acta de 1975, ya que antes de su vigencia, la regla general era que solo aquellas materias determinadas en la ley eran susceptibles de procedimiento arbitral. Al decir entonces que sean "contractuales o no", deja un amplísimo margen a considerar. S6 of the 1996 Act

La legislación colombiana en su artículo 6, prescribe que las partes son libres de escoger la clase de fallo que quieran; pero de no decirse nada, se fallará en derecho. Es este el sentido de la derogada ley española de 1953.

La modalidad de arbitraje técnico se ha implementado en algunas legislaciones como medio de garantizar el mayor acierto en asuntos cuyo objeto resulte de tal conocimiento específico, que se haga necesaria la intervención de quien o quienes dominen la materia a dirimir; es así como en casos relativos a disputas surgidas con ocasión de contratos cuyo objeto material sea vgr.de alta tecnología o de aporte de trabajo - conocimiento (know how), se requiere de expertos o peritos que siendo legos en la materia, emitan un fallo acorde y coherente con su conocimiento especializado. Sin embargo, la legislación española vigente no contempla este tipo de arbitraje, y en su lugar solo consagra el de derecho y el de equidad. Queriendo promover el arbitraje como instrumento idóneo para dotar a los contratantes de garantías contractuales ante eventuales discrepancias, el legislador de 1988 dispuso que de no expresarse por las partes el tipo de arbitraje al que someten sus diferencias, de manera subsidiaria se fallaría en equidad ya que ésta, en ocasiones, satisface mas las expectativas recíprocas que si se falla en derecho.

¹ El árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de derecho actúa en ejercicio de una potestad de iurisdictio. Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes se encuentra revestida de auctoritas por imperativo legal, y solo carece de imperium necesario para ejecutar forzosamente su decisión.

² Ver CREMADES BERNARDO M. Arbitration in Spain, p. 3

³ El convenio o acuerdo arbitral recoge en sí mismo la cláusula compromisoria, y ya no se hace necesario la formalización del acuerdo para que la cláusula surta sus efectos; es este uno de los mas relevantes cambios que la ley de arbitraje española de 1988 introdujo sobre la antigua ley de 1953.

⁴ Dada la época del acta, y sobretodo la particularidad de poder nombrar los árbitros una vez surgido el conflicto, (aún hoy), encontramos lógico que entonces se aludiera al nombramiento de los mismos en la definición de acuerdo arbitral, en los términos de indiferencia que ello suponía. S32 of the 1950 Act

⁵ Y resulta igualmente lógica la referencia en cuestión, cuando la regla general es que todas las disputas son susceptibles de ser sometidas a la decisión de árbitros, salvo aquellas que conciernen directamente al fuero estatal. Esta regla fué introducida por el acta de 1975, ya que antes de su vigencia, la regla general era que solo aquellas materias determinadas en la ley eran susceptibles de procedimiento arbitral. Al decir entonces que sean "contractuales o no", deja un amplísimo margen a considerar. S6 of the 1996 Act

⁶ La legislación colombiana en su artículo 6, prescribe que las partes son libres de escoger la clase de fallo que quieran; pero de no decirse nada, se fallará en derecho. Es este el sentido de la derogada ley española de 1953.

⁷ La modalidad de arbitraje técnico se ha implementado en algunas legislaciones como medio de garantizar el mayor acierto en asuntos cuyo objeto resulte de tal conocimiento específico, que se haga necesaria la intervención de quien o quienes dominen la materia a dirimir; es así como en casos relativos a disputas surgidas con ocasión de contratos cuyo objeto material sea vgr.de alta tecnología o de aporte de trabajo - conocimiento (know how), se requiere de expertos o peritos que siendo legos en la materia, emitan un fallo acorde y coherente con su conocimiento especializado. Sin embargo, la legislación española vigente no contempla este tipo de arbitraje, y en su lugar solo consagra el de derecho y el de equidad. Queriendo promover el arbitraje como instrumento idóneo para dotar a los contratantes de garantías contractuales ante eventuales discrepancias, el legislador de 1988 dispuso que de no expresarse por las partes el tipo de arbitraje al que someten sus diferencias, de manera subsidiaria se fallaría en equidad ya que ésta, en ocasiones, satisface mas las expectativas recíprocas que si se falla en derecho.

⁸ Ver ROWLAND, PETER M.B., Arbitration Law and Practice, pgs. 66-70

⁹ Artículo 7 Decreto 2272 de 1989 de la República de Colombia

¹⁰ El arbitraje institucional no está regulado en la ley colombiana, pero se utiliza en la práctica.

¹¹ No especifica si los días son comunes o hábiles, de lo cual creemos que se ha de entender como comunes.

¹² En cuanto a arbitrajes domésticos (nacionales), lo usual es nombrar solo un árbitro.

¹³ Artículo 21 del Decreto 2272 de 1989 de la República de Colombia

¹⁴ Ver CREMADES BERNARDO M, Arbitration in Spain, pgs 81-82

¹⁵ Ver prefacio y comentarios al respecto en la página web de ICC.

¹⁶ Art. 96.1 de la Constitución española.

¹⁷ España no ejerció el derecho de limitar la aplicación de la Convención a la ejecución de los laudos proferidos en países miembros de la misma.

¹⁸ Sin embargo, dice el art. 955 del código de procedimiento civil, que lo dispuesto por los tratados internacionales prevalece en cuanto a la determinación del Tribunal o Corte que haya de conocer de las peticiones de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

¹⁹ El art. 956 del código de procedimiento civil, ordena la traducción del laudo así como su solemnización en documento público. (ejecutoria)

²⁰ Esta distinción nominativa, obedece a que en el sistema Británico se considera "extranjero", el laudo que ha sido proferido en un país no miembro en la convención de New York, mientras que se denomina "laudo de la convención" aquel que se ha producido en un país miembro de la misma. Ver también Sección 100. 1 del Act of 1996.

²¹ El reino Unido adhirió a la Convención de New York, en diciembre 23 de 1975, y para que lo dispuesto en ella generara efectos en territorio Británico, promulgó el Act of 1975 en cuyo preámbulo se lee este propósito.

²² Section 101.2 of the Act of 1996

²³ Resulta interesante este criterio de determinación de la calidad del arbitraje. No observamos norma parecida en los ordenamientos español e inglés. Con todo, creemos que resulta un poco confusa, si bien en últimas el juicio de valor sobre la incidencia directa e inequívoca en el comercio internacional lo hace el árbitro mismo...