Publicado en nuestra Revista el 21 de mayo de 2001
ARBITRAJE E INSOLVENCIA: UNA PAREJA DIVORCIADA?1
Por:
Sara L. Feldstein de Cárdenas
Mónica Rodríguez
Flavia Medina
INTRODUCCION
El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales. Sin embargo, afirmar que el arbitraje es un procedimiento de arreglo de diferencias al margen del sistema judicial, resulta muchas veces una aseveración apresurada. El arbitraje se encuentra ampliamente vinculado con los sistemas judiciales, ya que de ellos depende cuando se trata de darle fuerza ejecutiva a las decisiones de los árbitros, en materia de medidas cautelares, de prueba, de ejecución de laudos. Por tal razón, el arbitraje no puede ser entendido como un método de resolución de disputas descolgado, desprendido de los tribunales estatales. Todo lo contrario.
La fuerza del arbitraje, sobre todo en la esfera internacional, radica en la amalgama de circunstancias, entre las que destacan, su naturaleza consensual, su adaptación a las necesidades de las partes, el acatamiento espontáneo por quienes recurren a él, a la ejecutabilidad de las decisiones arbitrales, entre otros. El arbitraje, como mecanismo fundamental de solución de las desavenencias en el ámbito de las transacciones internacionales, en el área de los negocios internacionales, está llamado a desempeñar un papel destacado en cuestiones altamente sensibles.
En el orden interno como en el orden internacional, los hombres de negocios han redescubierto un método pleno de prestigio, de tradición como es el arbitraje. Sin embargo, dentro del campo del derecho internacional privado, dentro de un contexto caracterizado por el trasiego constante de personas, capitales, tecnologías, e inversiones, el arbitraje comercial internacional se erige desde siempre como el mecanismo de resolución de las disputas por excelencia. En efecto, las partes en sus negocios internacionales son más proclives al arbitraje que a los tribunales estatales percibiéndolo como tercero neutral2.
Los ordenamientos jurídicos de la mayoría de los estados, por motivos de distinta índole, excluyen de la esfera del arbitraje una o varias materias, atribuyendo jurisdicción exclusiva a los tribunales estatales. Dentro de los asuntos comerciales se relacionan con las quiebras, los monopolios, las patentes, las marcas de fábrica, los derechos de autor, los títulos valores, las cuestiones societarias, entre otros. Sin embargo, cabe observar, que según surge del análisis de las sentencias judiciales por aplicación de la célebre como exitosa Convención de Nueva York de 1958, se está consolidando una tendencia hacia la ampliación, por parte de los sistemas jurídicos nacionales, de la esfera del arbitraje.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Cabe señalar, que la mentada orientación resulta más nítida cuando se trata de arbitraje comercial internacional, ámbito en el que los asuntos susceptibles de este mecanismo de resolución de las disputas, se ha aplicado con mucho menos rigor que en el área de los asuntos internos. En síntesis, una tendencia contemporánea indica una marcada apertura en materia de arbitrabilidad, en beneficio de la práctica del arbitraje comercial internacional3. Existe otra tendencia, por cierto no menos importante, que es una tendencia hacia la litigiosidad. En efecto, los justiciables acuden de manera cada vez más frecuente a terceros para solucionar sus diferencias. Sin embargo, las jurisdicciones estatales se han mostrado más veces que lo necesario como insuficientes, congestionadas, antifuncionales, ineficientes para procesar los conflictos.
Entre los beneficios que ofrece a quienes acuden al arbitraje comercial internacional, conviene señalar, la especialidad de los árbitros, la confidencialidad del arbitraje, la previsibilidad de los costos, y su adaptación como mecanismo de solución de disputas con una naturaleza sensible. Sobre este tema nos detendremos, aunque brevemente.
Esta es quizás la cuestión más problemática. En efecto, tal como dijimos antes de ahora, los Estados no tienen una noción uniforme sobre la arbitrabilidad d ciertas cuestiones arbitrables4.
Así es como, el acuerdo arbitral celebrado entre las partes debe reunir las condiciones de validez extrínsecas e intrínsecas. En este último aspecto, que es el que nos interesa, la validez estará dada en la medida que lo sea de conformidad con un sistema legal que se la confiera. En ocasiones, el interés público involucrado impide el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes.
Precisamente por este motivo una de las cuestiones, que más cautivan a la doctrina, gira en torno de la arbitrabilidad de la diferencia. En este sentido, cabe observar que presupuesto para la validez del pacto arbitral es que, el objeto de la controversia, sea arbitrable, susceptible de arbitraje. La mayoría de los ordenamientos jurídicos suelen excluir de la esfera del arbitraje una o varias materias, a menudo atribuyendo competencia exclusiva a determinados tribunales. Los asuntos comerciales se relacionan, con la quiebra, con las patentes, con las marcas de fá brica, con los derecho de autor, con los monopolios, entre otros. Sin embargo, del examen de los fallos judiciales, surge evidenciada una tendencia hacia la aplicación menos rigurosa de las leyes nacionales restrictivas a las transacciones internacionales5.
Los distintos ordenamientos jurídicos suelen realizar líneas divisorias que en ocasiones impiden que determinados litigios eludan la jurisdicción de los tribunales estatales. La técnica empleada para la delimitación difiere según la pertenencia de los ordenamientos a distintas familias jurídicas. Así mientras que el sistema europeo-continental se inclina por determinar las categorías de controversias que escapan al arbitraje mediante el empleo de fórmulas generales, como establecer que no son arbitrables las cuestiones que no son susceptibles de transacción o en aquellas que resultan indisponibles para las partes, o no pueden ser objeto de los contratos. A su turno, en los sistemas provenientes del common law , la labor de determinación de las cuestiones arbitrables es fundamentalmente una tarea confiada a la jurisprudencia. Un claro ejemplo del primer criterio, es en el Derecho internacional privado argentino de fuente interna, específicamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el texto reconduce al Código Civil cuando establece que son arbitrables todas las cuestiones que son susceptibles de transacción.
Por cierto que desafortunadamente, una de las cuestiones que más perturban, que más retrasan a los hombres de negocios internacionales, son la aparición de una disputa, de una controversia que no sea susceptible de solución mediante negociación, conciliación, mediación o arbitraje. En efecto, estos mecanismos de resolución de las desavenencias, casi puede afirmarse sin temor a equivocarse, se han erigido en los métodos por excelencia para el reestablecimiento de un clima favorable a la concertación y a la permanencia de las transacciones internacionales. Asimismo, y no se trata de un tema menor, el arbitraje contribuye para alcanzar una mayor eficiencia y una mejor competitividad de los operadores económico jurídicos, aspectos que tienen la virtualidad de influir decididamente en la paz, en la calma necesaria para enfrentar un mundo crecientemente globalizado.
Precisamente, en el área del arbitraje comercial internacional los fenómenos de la desregulación de la economía mundial y de la internacionalización constante en las transacciones económicas, ha producido un cambio radical. En efecto, el contexto internacional, demuestra por un lado una mayor recurrencia por los operadores económicos jurídicos, sobre todo los Estados, sus entes y sus ramificaciones, los que se muestran cada vez más interesados en pactar la vía arbitral, así como en el aumento incesante del espectro de las controversias, desde el punto de mira de su naturaleza, que pueden ser arbitrables. De modo que el contexto actual se encuentra caracterizado por una sensible incorporación de agentes no tradicionales al arbitraje comercial internacional, y simétricamente una notable expansión de las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje. Entre estas materias figuran las cuestiones relacionadas con los recursos naturales, las inversiones extranjeras, oferta de títulos valores, patentes, marcas, propiedad intelectual, transporte marítimo de mercaderías, hasta las relacionadas con el derecho de la competencia y las quiebras. Se han superado los resquemores arcaicos que inmovilizaron el desarrollo del arbitraje comercial internacional basado en el mito de la imposibilidad de los árbitros de entender en cuestiones donde se encuentran tan íntimamente involucrados los más caros intereses públicos6.
INSOLVENCIA Y ARBITRAJE: UNA PAREJA DIVORCIADA?
Cabe observar que si bien, el arbitraje como la insolvencia son dos procedimientos con propósitos, con objetivos, con naturalezas diferentes, ello no implica que no tengan ciertos puntos de contacto. Ello, cuando en principio, resulta cada vez más frecuente que los distintos ordenamientos jurídicos introduzcan mecanismos superadores de los problemas de las empresas en crisis donde el estado de insolvencia no necesariamente provoca el desapoderamiento o la liquidación de los bienes del deudor. Veamos.
Cuando se aborda esta cuestión, pueden distinguirse por lo menos tres situaciones diferentes:
- La validez de los acuerdos arbitrales concluídos por el deudor in bonis. En este sentido conviene recordar, que en algunos países, como Francia y Holanda, la mera iniciación de los procedimientos de quiebras o de reorganización no acarrean automáticamente la invalidez de los acuerdos arbitrales así concluídos7. En otros, como en Estados Unidos de Norteamérica, la cuestión resulta altamente controversial, si bien parece no haber llegado ninguna causa hasta el momento a la decisión de la Corte Suprema. No ignoramos que esta cuestión se encuentra vinculada con la idea de no convalidar el disfraz de acuerdos arbitrales espúreos destinados a sortear el principio de la paridad de los acreedores.
- El efecto extraterritorial de los laudos dictados en el extranjero dentro del territorio de otro Estado, cuando el deudor se encontraba en estado de insolvencia en otro, tema de gran delicadeza porque enfrenta la eficacia del procedimiento del arbitraje comercial internacional desarrollado válidamente en un Estado con el procedimiento de liquidación de los bienes del deudor en otro Estado. La respuesta implica la elección entre dar prioridad a la autonomía de la voluntad y al desarrollo normal de la vía arbitral o a los procedimientos colectivos tendientes a beneficiar a todos los acreedores, aunque esta situación no pudo ser ignorada.
- La validez de los acuerdos arbitrales destinados a dirimir las disputas en materia de insolvencia. Aquí estamos en presencia de una situación que general la posibilidad que las cuestiones derivadas de la insolvencia, como otras no menos sensibles por cierto, sean susceptibles de ser resueltas por árbitros, no por jueces. Ciertamente que, debemos admitirlo, esta última es una de las cuestiones más discutidas, más díficiles de resolver. En este aspecto, tanto a una como a la otra posición le asisten fundamentos, motivos, razones valederos de defensa para sostenerse.
En esta instancia académica, sin perjuicio que prometemos volver una y otra vez como sea necesario sobre el tema, debemos decir que nos basta con plantear estas cuestiones, abrirlas al debate, porque debemos terminar con aquellas prácticas ciertamente plenas de autoritarismo que descartan ab initio el auxilio de una institución plena de prestigio, tradicional, no tanto porque confian en las soluciones de los tribunales estatales sino porque descreen, lo que es más grave, desconocen a la institución misma.
Lejos de nuestra intención está el enfrentar a los tribunales estatales con los tribunales arbitrales. Nada de eso. Lo que sí queremos decir que cuando, como en esta instancia académica, se trata de realizar propuestas para la puesta al día de las normas procesales, conviene levantar la mirada para ver que está aconteciendo a nuestro derredor. Así podremos elegir, optar, no rechazar por temor a lo desconocido, o por temor al cambio. Cabe aclarar, para el alivio de la consciencia de todos, que siempre queda el recurso del orden público internacional para impedir el reconocimiento de laudos dictados en abierta pugna con los principios básicos en que se asienta la legislación argentina.
Quizás convenga recordar que cuando las partes eligen como sede de sus arbitrajes a determinados países, lo hacen porque saben qué esperar de las normas procesales vigentes; piensan que podrán recurrir en ayuda de los tribunales estatales para solicitar medidas precautorias, que podrán pedirles el auxilio para el desarrollo de medidas probatorias; para el cumplimiento del laudo no cumplido espontáneamente; pero que también esperan, y este no es un tema menor, que los tribunales estatales tengan una mirada más cercana a impulsar, a facilitar, que a interferir en el desarrollo de la vía arbitral.
PONENCIA
De lege lata
Resulta necesario que los tribunales estatales realicen una interpretación amplia de los términos "cuestiones transables" o "cuestiones arbitrables" en materia de arbitraje, empleados por los códigos procesales en vigor. De este modo, se favorecerá la elección de la República Argentina como sede de arbitrajes comerciales internacionales a nivel universal y a nivel regional.
De lege ferenda
Debe encararse la reforma procesal en materia de arbitraje mediante la incorporación de normas:
- Que faciliten el desarrollo de la vía arbitral elegida por las partes, evitando interferencias estatales innecesarias;
- Que permitan el auxilio de los tribunales estatales cuando sean requeridos antes, durante o después del procedimiento arbitral y
- Que reconozcan una interpretación amplia de las cuestiones arbitrales, de las cuestiones transables, de las cuestiones susceptibles de ser arbitrables, ampliando considerablemente el espectro de su empleo.
1 Ponencia presentada y publicada en el Libro de Ponencias del Colegio de Abogados de San Isidro. Jornadas de Simplificación de Derecho Procesal. Junio 31/1° de julio de 2000. Las autoras son Directora, Secretaría y Miembros del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de San Isidro. 2 Entre los tratados internacionales sobre Arbitraje Comercial Internacional destacan la Convención de Nueva York de 1958 que fuera aprobada por la Argentina por Ley 23.619, que entró en vigencia para nuestro país el 12 de junio de 1989 y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscripta en Panamá el 30 de enero de 1975, ratificada por los cuatro países que conforman el Mercosur, y especificamente para la Argentina desde el 5 de enero de 1995. Cabe observar que se trata de instrumentos jurídicos internacionales que contienen soluciones similares..
3 Pueden verse de Feldstein de Cárdenas, Sara L. "El Arbitraje en Brasil: un paso hacia adelante". Revista Plenario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, abril de 1998 y en la Revista Electrónica de la página en Internet de la Asociación; "El Arbitraje en el Mercosur", Revista Síntesis Forense no. 84, Publicación del CASI, Octubre de 1998 y "Los beneficios del arbitraje comercial internacional", Revista Jurídica La Ley Suplemento Especial Sobre Solución de Conflictos, 16 de noviembre de 1998.
4 En la actualidad la cuestión de la arbitrabilidad se encuentra resguardada por las convenciones internacionales entre la que destaca la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por Ley 23.619 por la República Argentina en vigor desde el 12 de junio de 1989 que en el artículo 5 establece: "También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba: a) Que según la ley de ese país, el objeto del diferendo no es susceptible de solución por vía de arbitraje...".
5 Informe del Secretario General: posibles características de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional. (A/CN.9/207), de mayo de 1981.
6 Grigera Naón, Horacio "Arbitraje Comercial Internacional en el Mundo Actual". Publicado en Doctrina 1996-III-701-709.Presentación del autor en el Seminario realizado en la Cámara Argentina de Comercio y su Comité Argentino. 30 y 31 de mayo de 1996. 7 En este sentido, conviene recordar el criterio establecido por la jurisprudencia argentina, en la interpretación de la ley de quiebras entonces vigente en el célebre caso entre La Nación y La