Publicado en nuestra Revista el 1 de setiembre de 2002
Autor: Carlos Cueva Morales
La cláusula arbitral en el marco de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado
Carlos Cueva Morales
Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del CONSUCODE
Afortunadamente, en el Perú de nuestros días, no es una novedad hablar o hacer referencia a la institución jurídica del arbitraje, como una de las formas de resolución de controversias, alternativa al Poder Judicial. No es más un tema ajeno para quienes, como los abogados que hemos optado por cambiar la visión tradicionalmente conflictiva del Derecho, estamos involucrados en buscar formas rápidas y eficientes de solucionar las diferencias que inevitablemente se generan entre las personas, sean éstas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras.
¿Qué es el arbitraje?.- En términos simples, el arbitraje es una forma privada de resolver controversias, y está a cargo de uno o más árbitros designados por las propias partes involucradas. Los árbitros –que pueden o no ser abogados, según la modalidad de arbitraje convenido- se erigen así en verdaderos jueces privados, cuyas decisiones, que tienen el mismo valor y efecto que una sentencia judicial, ponen fin al conflicto. Las personas que optan por el arbitraje renuncian inexorablemente a acudir al Poder Judicial y deben acatar lo resuelto por los árbitros. De allí que resulta fundamental que los convenios arbitrales - que pueden suscribirse como una cláusula más de un contrato o como un acuerdo posterior al mismo-, deben tener una redacción clara, de manera que no quede duda de la voluntad de las partes de encargar la solución de cualquier controversia que se derive de un contrato a uno o más árbitros, así como del modo de elección de éstos y de las reglas aplicables al arbitraje. Cualquier resquicio de duda sobre los alcances del convenio arbitral puede hacer peligrar el acuerdo y dar la oportunidad a la parte renuente al arbitraje para cuestionar la validez de la cláusula arbitral.
Promoción del arbitraje.- Siguiendo una marcada tendencia promotora del arbitraje, apreciable en una serie de entidades públicas como el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) o la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (SEPS), la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto Unico Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, dispone que los contratos que se celebren bajo su ámbito de aplicación deben incluir un convenio arbitral, de manera que cualquier controversia que surja en la ejecución del contrato sea resuelta mediante arbitraje.
Arbitraje en contratos celebrados por entidades del Estado con sus proveedores.- Ahora bien, el Reglamento de la Ley antes mencionada, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, en adelante el Reglamento, incluye en su artículo 187° un modelo de cláusula arbitral que puede ser el que las entidades del Estado adopten en los contratos que celebren con sus proveedores. Sin embargo, dicho modelo es referencial, puesto que el último párrafo del artículo antes citado faculta a las partes a establecer acuerdos adicionales o complementarios, siempre que no contravengan las disposiciones de la Ley, del Reglamento y las normas complementarias dictadas por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE).
La cláusula arbitral que sugiere el Reglamento es la siguiente:
"Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato será resuelta mediante arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
El arbitraje será resuelto por (un árbitro único/ un Tribunal Arbitral), según lo dispuesto en el Artículo 189° del Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 26850. A falta de acuerdo en la designación del (los) mismo(s) o del Presidente del Tribunal, o ante la rebeldía de una de las partes en cumplir con dicha designación, la misma será efectuada por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado conforme a las disposiciones administrativas del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o conforme al Reglamento del Centro de Arbitraje al que se hubiesen sometido las partes.
El laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa".
De la lectura de la cláusula y de los artículos 186° y siguientes del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se puede concluir que, en principio, la entidad contratante puede incorporar en los contratos que celebre con sus proveedores una cláusula arbitral en la que, libremente, determine el número de árbitros (uno o tres), la forma de designarlos (sea por las partes, por una institución organizadora de arbitrajes o por el Presidente de CONSUCODE), así como el procedimiento aplicable (que puede ser el de una institución organizadora de arbitrajes o el previsto en el mencionado Reglamento). En defecto de pacto expreso de arbitraje, sin embargo, el artículo 188° del Reglamento considera incorporada de pleno derecho la cláusula antes transcrita, en cuyo caso nos encontraríamos frente a la cuestionada figura del arbitraje obligatorio o forzoso.
En efecto, tal como lo hemos señalado líneas arriba, el convenio arbitral supone un explícito acuerdo de las partes para que una determinada controversia sea resuelta mediante arbitraje, a tal punto que el artículo 10° de la Ley 26572, Ley General de Arbitraje, dispone de modo tajante que "el convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sanción de nulidad". En tal sentido, para evitar que pueda cuestionarse la validez de un arbitraje que se desarrolle sin que haya pacto expreso de arbitraje, sino por aplicación de pleno derecho de la cláusula modelo antes citada, consideramos importante recordar a las entidades del Estado –mas allá de la obligación o no de establecerla- la conveniencia de incluir la cláusula arbitral en los contratos que celebren con sus proveedores de bienes y servicios. Mas, adicionalmente, estimamos que es recomendable que adecuen el modelo de cláusula que propone el Reglamento a sus necesidades y, a la vez, precisen los aspectos que señalamos a continuación, que no están del todo claros en la cláusula modelo propuesta.
Tipo de arbitraje.- Así, en cuanto al tipo de arbitraje (si es de equidad o de derecho), el último párrafo del Artículo 186° del Reglamento no deja opción a elegir, pues dispone que en todos los casos el arbitraje será de derecho. Conforme al Artículo 25° de la Ley General de Arbitraje, "el nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados", con lo cual, en puridad, sólo los abogados podrían arbitrar las controversias que se susciten en el marco de las contrataciones y adquisiciones del Estado. Sin embargo, el artículo 189° del Reglamento dice que "el Presidente del Tribunal Arbitral y el árbitro único deben ser necesariamente abogados", con lo cual, a silentio, puede interpretarse que, con excepción del Presidente, los demás árbitros de un Tribunal Arbitral pueden no ser abogados. Independientemente de la implicancia que pudiera existir entre ambas normas -que no corresponde analizar en este momento- lo cierto es que el Reglamento asume que, efectivamente, salvo los casos antes citados, para ser árbitro en materia de contrataciones del Estado no es requisito ser abogado, ya que no es ésta una condición impuesta por el artículo 195° del propio Reglamento, que se refiere precisamente a los requisitos mínimos que deben reunir los árbitros. Frente a este panorama, lo recomendable es que en la cláusula arbitral se consigne expresamente que el arbitraje es de derecho y que, en caso de optarse por un Tribunal Arbitral, basta que el Presidente del Tribunal sea abogado, pudiendo los dos árbitros restantes no ostentar dicha calidad.
Número de árbitros.- Con relación al número de árbitros, debe optarse entre un árbitro único o un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros, lo cual puede ser libremente decidido por la entidad contratante con independencia de la modalidad de contratación empleada. En efecto, el artículo 189° del Reglamento dispone que sólo "a falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda" el número de árbitros se determina conforme a las reglas que dicho artículo señala, es decir tres árbitros en los casos de licitaciones públicas y concursos públicos, así como en adjudicaciones directas para obras y consultorías de obras, o un árbitro en los demás casos de adjudicaciones directas.
Nombramiento de los árbitros.- Un tema que resulta fundamental es el procedimiento de designación de los árbitros. En principio, la cláusula arbitral debiera prever que los árbitros sean nombrados por las partes, dentro de un plazo determinado. En caso de no existir acuerdo o ante la rebeldía de una de las partes, la designación debe ser hecha por un tercero. De acuerdo a la cláusula modelo sugerida por el Reglamento, el tercero es el CONSUCODE, quien efectúa el nombramiento "conforme a las disposiciones administrativas del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o conforme al Reglamento del Centro de Arbitraje al que se hubiesen sometido las partes". Esta redacción no es muy adecuada, pues da a entender que ante la imposibilidad que las partes designen a los árbitros, la única entidad que puede hacerlo es CONSUCODE, sea conforme a sus reglamentos administrativos o conforme al reglamento de la institución organizadora de arbitrajes elegida por las partes, cuando se ha optado por un arbitraje institucional. Pero, al parecer, este último supuesto es inviable, porque no vemos cómo CONSUCODE pueda aplicar el reglamento de un centro de arbitraje privado, que tiene sus propios órganos de ejecución de acuerdos arbitrales. Más bien, creo que la idea es que si las partes han optado por un arbitraje institucional a cargo de una entidad organizadora de arbitrajes, es esta institución -y no CONSUCODE- la que deberá designar a los árbitros. Ello se desprende, por lo demás, del artículo 191° del Reglamento que establece las normas aplicables el inicio del procedimiento arbitral "en caso las partes no se hayan sometido a un Centro de Arbitraje, o a falta de acuerdo entre ellas", lo cual supone que, si se ha convenido un arbitraje institucional, la designación de los árbitros, a falta de acuerdo entre las partes, debe hacer conforme al reglamento del Centro de Arbitraje elegido. Todo ello debiera quedar perfectamente claro en la cláusula arbitral.
Reglas del proceso arbitral.- Otro tanto puede decirse respecto de las reglas aplicables al proceso arbitral. El modelo de cláusula que analizamos dice, en su primer párrafo, que el arbitraje se rige por las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Sin embargo, la última parte del segundo párrafo establece la posibilidad, confirmada por el precitado artículo 191°, de que el proceso arbitral se sujete al Reglamento del Centro de Arbitraje al que las partes de hubieran sometido. Sin embargo, estimo que nada obsta para que, desde la firma del contrato correspondiente, y siempre, naturalmente, que la entidad estatal que proponga la cláusula lo juzgue conveniente, contenga el pacto del arbitraje institucional a cargo de una institución distinta a CONSUCODE. Como es sabido, el arbitraje institucional –a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje ad hoc, que es organizado por las propias partes en conflicto- supone la intervención de una institución que tiene por objeto organizar arbitrajes, contando para ello con infraestructura, personal administrativo y reglamentos que facilitan el desarrollo de arbitrajes, de modo que las partes se concentran únicamente en sustentar sus posiciones. Tales instituciones, normalmente, cuentan con una relación de árbitros de la cual pueden las partes elegir al o los árbitros que les corresponda designar. El Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima es, sin duda, la principal entidad organizadora de arbitrajes en el Perú. Pero existen otras como el Centro Peruano de Prevención y Solución de Conflictos (CEPSCON), el Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) y el propio Colegio de Abogados de Lima.
Cláusula arbitral sugerida.- En suma, consideramos que las entidades del Estado, en los contratos que celebren con sus proveedores de bienes y servicios, tienen plena libertad para convenir cláusulas arbitrales que, sin contradecir la cláusula modelo sugerida por el artículo 187° del Reglamento, precisen las reglas a las que se sujetará un eventual arbitraje. Teniendo en cuenta lo expuesto, a continuación planteamos un modelo de cláusula arbitral alternativo, que recoge las inquietudes anotadas:
"Las partes acuerdan que cualquier controversia que se derive del presente contrato o que de alguna forma esté relacionada con el mismo, será resuelta mediante arbitraje de derecho, conforme a las disposiciones del (Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado / Reglamento de Arbitraje del Centro...)
El arbitraje será resuelto por (un árbitro único que será designado de común acuerdo por las partes / un Tribunal Arbitral compuesto por tres miembros. Cada parte elegirá a un árbitro, debiendo los dos árbitros así nombrados designar al Presidente). El (árbitro único / Presidente del Tribunal, mas no necesariamente los dos árbitros restantes,) debe ser abogado. Transcurridos cinco (5) días hábiles contados desde el requerimiento correspondiente, sin que exista acuerdo para la designación del (árbitro único / Presidente del Tribunal, o ante la rebeldía de una de las partes de cumplir con la designación que le corresponde), la designación será efectuada conforme a lo previsto en el Reglamento señalado en el párrafo anterior.
El laudo arbitral será vinculante para las partes y pondrá fin a la controversia de manera definitiva, no pudiendo ser apelado ante ninguna instancia".