ANULACIÓN DE UN LAUDO ARBITRAL POR LA CAUSAL DE NULIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL
Fernando Catuarias S.
Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC)
I. ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES
1. Nuestra Ley General de Arbitraje (en adelante simplemente "LGA"), regula el tema de las causales de anulación de los laudos arbitrales dictados en el Perú y de las causales de no reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales emitidos en el extranjero, en los artículos 73° (para laudos nacionales), 123º (para laudos internacionales) y 128º-129º (para laudos extranjeros).
Estas causales son prácticamente idénticas a las contenidas en la Ley Modelo de UNCITRAL, las que, a su vez, son similares a las establecidas en el artículo V de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (o Convenio de Nueva York de 1958).
De esta manera, las causales para anular un laudo nacional o internacional dictado en el Perú, o para no reconocer y ejecutar un laudo extranjero, son prácticamente las mismas.
2. En ningún caso (sea un laudo nacional, internacional o extranjero), el poder judicial podrá reexaminar el fondo de la controversia, ya que lo que hayan decidido los árbitros tiene la calidad de cosa juzgada. (1)
En ese sentido, conviene recordar lo que disponen los artículos 60º y 61º de la LGA, respecto al objeto de los recursos de apelación y de anulación. Así, mientras el primero permite la revisión de los fundamentos de las partes, de la prueba y de la aplicación e interpretación del derecho (análisis sobre el fondo), el recurso de anulación solo tiene por objeto la revisión de la validez formal de los laudos, de conformidad con las causales taxativas que determina la ley. (2)
Justamente sobre este particular, vale la pena citar a Caivano: (3) "Cabe aclarar que la impugnación por nulidad es conceptualmente distinta e independiente de la revisión por apelación que pueda caber contra el laudo. En el primer caso, lo que se procura es invalidar el pronunciamiento arbitral por carecer de los requisitos que la legislación impone, y en consecuencia, los medios de impugnación no resultan… en principio- disponibles por las partes al fundarse en cuestiones de orden público. Mediante la apelación lo que se busca es que el órgano superior revise lo decidido por los árbitros en el laudo, con facultades para confirmarlo, modificarlo o revocarlo. En este último supuesto se revisa el fondo del laudo, mientras que en el primero solamente se controla el cumplimiento de los recaudos legales, sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la decisión… El mismo principio... debe aplicarse a los procesos de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros".
Esto significa también que, como bien indica Boza, (4) "…las determinaciones del árbitro tanto en cuanto a los hechos materia de la controversia como a la interpretación que haga del Derecho aplicable y las conclusiones jurídicas a las que llegue, por más erradas que éstas pudieran estar, son inamovibles. La tarea de la corte se limita, pues, a revisar la forma más no el fondo del asunto…".
En otras palabras, aún cuando los jueces encuentren que los árbitros han incurrido en errores de apreciación de los hechos o han aplicado erróneamente el derecho, por ningún motivo podrán modificar lo decidido en el laudo, (5) simplemente porque dicha función, para bien o para mal, fue asignada libremente por las partes de manera exclusiva a los árbitros.(6)
3. Las causales para anular un laudo arbitral dictado en el Perú o para no reconocer y ejecutar un laudo arbitral emitido en el extranjero, son taxativas (7) y deben ser interpretadas de manera restrictiva.(8)
4. Las causales de anulación o, en su caso, de no reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, deben ser expresamente alegadas y probadas por quien interpone el recurso de anulación o se opone al reconocimiento y ejecución, (9) según corresponda, salvo cuando la ley autorice expresamente al poder judicial a aplicar de oficio alguna causal.
5. Si tenemos presente que el poder judicial no puede revisar el fondo de la controversia, que las causales de anulación o de no reconocimiento y ejecución son taxativas y deben ser interpretadas de manera restrictiva, y que, en principio, deben ser invocadas y probadas por quién solicita la anulación o se opone al reconocimiento y a la ejecución, necesariamente debemos interpretar que nuestra LGA, como la Convención de Nueva York, sancionan una presunción de validez del laudo arbitral. (10)
Ello implica además, que en caso de duda, el poder judicial siempre deberá fallar en favor del laudo arbitral. (11)
6. Para proponer alguna causal, la generalidad de legislaciones arbitrales exigen que previamente el interesado haya planteado sus observaciones ante el tribunal arbitral, posibilitando de esa manera que se pueda corregir algún error significativo y, además, que se litigue de buena fe. El incumplimiento de este requisito será sancionado con la improcedencia de plantear las causales ante el poder judicial.
En ese mismo sentido se pronuncian, entre otras, las legislaciones arbitrales de Suecia, la Federación Rusa, Alemania, Canadá, Guatemala y el Perú en su artículo 95°: "Se considerará que renuncia a su derecho a objetar el arbitraje la parte que lo prosiga conociendo que no se han cumplido alguna disposición de la presente Sección de las que las partes pueden apartarse, o algún requisito del convenio arbitral, y no exprese su objeción a tal incumplimiento sin demora injustificada o dentro de un plazo pactado".
Este artículo es la piedra angular del proceso de anulación o de reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, ya que alegada y probada que fuera una causal de anulación o de no reconocimiento, ésta, sin embargo, podrá no ser amparada si se demuestra que la parte alegante "renunció a su derecho a objetar".
El artículo 95° se encuentra ubicado en la Sección correspondiente al Arbitraje Internacional, no existiendo norma similar en la Sección Primera, referida al Arbitraje Nacional.
Si bien consideramos conveniente que en una futura reforma legislativa se incorpore a la Sección Nacional una norma como la comentada, consideramos que la misma regla se desprende de su articulado, (12) por lo que el poder judicial deberá considerar la conducta procesal de la parte alegante, al momento de resolver acerca de la procedencia de una causal de anulación de un laudo arbitral nacional.
II. Causal de Nulidad del Convenio Arbitral
El inciso 1) del artículo 73º de la LGA (aplicable a los arbitrajes nacionales), dispone que procede anular un laudo arbitral, si la parte alega y prueba la " ...nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al Artículo 39".
Por su parte, el inciso 1) del artículo 123º de la LGA (aplicable a los arbitrajes internacionales), establece que el laudo arbitral será anulado, cuando la parte que alegue, pruebe que "…una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho convenio no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de las leyes de la República".
Las normas contenidas en los artículos 129(1) de la LGA y V(1)(a) de la Convención de Nueva York, son similares al artículo transcrito y serán analizadas con mayor profundidad en los siguientes párrafos.
Ahora bien, el inciso aplicable al arbitraje nacional simplemente menciona que el laudo arbitral es nulo, si es que el convenio arbitral es nulo. Pues bien, ¿cuándo un convenio arbitral nacional es nulo?
Sobre este particular, Lohmann (13) afirma, aunque en referencia a la anterior LGA, que el convenio arbitral es nulo, cuando "...se encuentra incurso en alguno de los supuestos del artículo 219 del Código Civil o en otra norma".(14)
Según la opinión de este destacado jurista nacional, cabría solicitar la anulación del laudo arbitral afirmando que el convenio arbitral es nulo, en base a las causales de nulidad absoluta e inclusive relativa del acto jurídico.
La opinión de Lohmann parece lógica y obvia, ya que si se alega y prueba que el convenio arbitral se encuentra incurso en alguna causal de nulidad del acto jurídico, éste y el laudo arbitral deberían ser declarados nulos por el poder judicial.
Sin embargo, nosotros consideramos que esta afirmación debe ser ubicada dentro del contexto de lo que significa el recurso de anulación de los laudos arbitrales.
En efecto, mientras que un proceso judicial de nulidad de acto jurídico debe tramitarse en la vía de conocimiento, el trámite procedimental del recurso de anulación es muy rápido e incidental. Por tanto, el análisis de las causales de nulidad del convenio arbitral no podrá realizarse con la misma profundidad como se daría dentro de un proceso de conocimiento.
Esta situación, en nuestra opinión, necesariamente obligará a que el análisis que deba realizar el magistrado en el proceso de anulación sea superficial, salvo si el tema ha sido previamente analizado y resuelto por los árbitros.
Justamente por esta razón, la LGA exige para la admisibilidad de esta causal, que se haya reclamado ante los árbitros la inexistencia de competencia por vicio en el convenio arbitral. (15)
En ese sentido, si ante los árbitros se alegó alguna causal de nulidad del convenio arbitral, posibilitando de esa manera que fuera debidamente analizada y resuelta por el tribunal arbitral, entonces el poder judicial, al momento de merituar esta causal, estará en aptitud de reconsiderar la decisión de los árbitros.
En cambio, si no se alegó el vicio ante los árbitros, una parte no puede platearla recién ante el poder judicial, simplemente porque el proceso de anulación es una vía tan rápida, que no permite analizar como corresponde, por ejemplo, si existió simulación absoluta o vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
Sin embargo, entendemos que solo en un caso procedería apelar a esta causal aún cuando no se hubiere reclamado previamente ante los árbitros, y es cuando el vicio que invalida el convenio arbitral es manifiesto. (16)
Sobre este particular, imaginemos que un menor de edad pacta el arbitraje y durante el proceso arbitral no se opone a la competencia de los árbitros. ¿Acaso la falta de alegación saneará esta nulidad manifiesta del convenio arbitral? Creemos que no, aunque también somos concientes de que habrán casos en los que las partes pudiendo alegar la nulidad ante los árbitros no lo hicieron, por lo que permitirles esperar la etapa de anulación (luego de conocido el resultado del proceso) para recién alegar la nulidad, resultaría un premio inaceptable a la mala fe.
Por ello, somos de la opinión de que el poder judicial tendrá que merituar caso por caso si la nulidad es manifiesta, como la actitud de las partes durante el proceso arbitral, a fin de que sólo proceda la aplicación de esta causal, cuando existan razones más que justificadas y no simplemente actitudes oportunistas de litigantes de mala fe.
Obviamente existirán otros casos en los que la nulidad será manifiesta. Así, por ejemplo, cuando el convenio arbitral no sea "por escrito" como lo ordena el artículo 10° de la LGA; (17) o cuando no se haya determinado la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán los conflictos.(18) Además, cuando se haya pactado el arbitraje en relaciones jurídicas estándares, sin observar los requisitos exigidos por la ley.(19)
Ahora bien, tratándose de arbitrajes internacionales (inciso 1 del artículo 123º de la LGA), lo dicho hasta este momento resulta aplicable, con las siguientes precisiones:
a. Si bien no se exige de que la parte haya impugnado la competencia de los árbitros, como sí lo hace la norma aplicable al Arbitraje Nacional, de una lectura conjunta de los artículos 95° y 106° de la LGA, rescatamos la misma exigencia. (20)
b. La capacidad de las personas naturales y jurídicas será determinada de conformidad con los artículos 2070º y 2073º del Código Civil.
c. La forma del convenio arbitral será determinada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98° de la LGA.
d. La validez del convenio arbitral será determinada en base a la ley elegida por las partes y, a falta de acuerdo expreso, de conformidad con la LGA peruana.
Aquí, sin embargo, existe al parecer una falta de concordancia entre la causal y lo que dispone el artículo 99° de la LGA, ya que esta última norma establece que si el convenio arbitral " ...cumple con las formalidades y requisitos dispuestos en esta Sección...", no podrá objetarse su validez. Nosotros entendemos que esta disposición, aplicable al haber las partes aceptado arbitrar en el Perú,(21) tendrá que ser considerada al momento de decidirse este tema.(22)
Por último, cuando estemos ante un procedimiento de reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero regulado al amparo de la Convención de Nueva York, la parte contra quien se intente ejecutar el laudo podrá oponerse al reconocimiento de conformidad con el artículo V(1)(a) de dicho Convenio Internacional, si "...las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad, en virtud de la Ley que es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la Ley del país en que se haya dictado la sentencia".
En virtud de esta norma, procederá denegar el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero, bajo las siguientes condiciones:
a. Que la causal sea alegada y probada por quién se opone al reconocimiento del laudo arbitral.
b. Tratándose de la capacidad, ésta será determinada de conformidad con los artículos 2070º y 2073º de nuestro Código Civil. (23)
c. La forma del convenio arbitral estará determinada por lo que dispone el artículo II(2) de dicha Convención, que a letra dice: "La expresión 'acuerdo por escrito' denotará una cláusula compromisoria incluída en un contrato o en un compromiso, firmados por las partes o contenidas en un canje de cartas o telegramas". (24)
d. La validez del convenio arbitral dependerá de la ley elegida por las partes y, a falta, por lo que disponga la ley del lugar donde se dictó el laudo arbitral. (25)
e. Si bien esta Convención, como las normas de la LGA sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, guardan silencio acerca de la necesidad de que se haya impugnado la competencia de los árbitros, a diferencia de otras legislaciones que si lo exigen de manera expresa, consideramos que este requisito al ser parte de las reglas de juego en materia arbitral conforme a la LGA, deberá ser tomado necesariamente en consideración. (26)
Por último, si no resulta de aplicación la Convención de Nueva York, (27) habrá que tener presente lo que dispone el inciso 1) del artículo 129º de la LGA. En este caso deberán observarse los mismos supuestos indicados a propósito del Tratado de Nueva York, salvo en lo referente a la forma del convenio arbitral, que será determinada por la ley elegida por las partes y, a falta de pacto, por la ley del lugar donde se dictó el laudo arbitral.(28)
III. CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL POR LA CAUSAL DE NULIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL SEGÚN LA LGA
En el pasado cuando un laudo arbitral era anulado por el poder judicial, el efecto tradicional era el de restituir la competencia de los jueces, salvo que las partes acordaran someterse nuevamente al arbitraje.
Este efecto que hemos denominado "tradicional", entendemos que era una clara consecuencia de la institución de la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. (29)
En efecto, de acuerdo a ese régimen legal, la cláusula compromisoria agotaba su existencia al momento en que se suscribía el compromiso arbitral. Por su parte, el compromiso arbitral dejaba de tener existencia cuando se dictaba el laudo arbitral o cuando era anulado por el poder judicial.
Por ello, anulado el laudo arbitral por cualquier causal, se restituía de inmediato la competencia del poder judicial, salvo que, como hemos indicado, se suscribiera un nuevo compromiso arbitral.
Ahora, en cambio, ante la existencia de la figura del convenio arbitral, esta respuesta "tradicional" no parece aceptable, ya que el convenio arbitral es el acuerdo mediante el cual las partes, antes o después de surgida una controversia, deciden someter el actual o potencial conflicto a arbitraje.
Por tanto, en principio, al no existir más un contrato preparatorio (cláusula compromisoria) que se agote al otorgarse el contrato definitivo (compromiso arbitral), sino un solo contrato (convenio arbitral), la posibilidad de que este acuerdo se mantenga vigente, aún anulado el laudo arbitral, son significativas.
A ello hay que agregar el hecho de que para todas las modernas legislaciones arbitrales, incluída la del Perú, el convenio arbitral es independiente al contrato que lo contiene (principio de separabilidad del convenio arbitral). (30)
La aplicación de este principio de separabilidad es fundamental: imaginemos, por ejemplo, que A y B suscriben un convenio arbitral conjuntamente con el contrato principal, mediante el cual acuerdan someter a arbitraje todas las controversias que se presenten en el futuro, referentes a la interpretación o ejecución del contrato principal.
Generado un conflicto, A inicia el arbitraje contra B y logra un laudo a su favor, ante lo cual B interpone recurso de anulación basado en la causal de nulidad del convenio arbitral, que es amparado por el poder judicial.
¿La controversia tendrá que someterse al poder judicial? La respuesta es que sí, porque la anulación del laudo arbitral se debió al hecho de que no existía entre las partes un convenio arbitral, por lo que no cabe la menor duda de que la competencia del poder judicial se restablecerá para resolver cualquier controversia existente entre las partes, salvo que suscriban válidamente un acuerdo de arbitraje. (31)
En cambio, este efecto será radicalmente distinto cuando se haya anulado un laudo arbitral, por ejemplo, por las causales de violación del pacto de las partes respecto a la composición del tribunal arbitral y del procedimiento, la violación del debido proceso, y por haberse laudado sin las mayorías requeridas,(32) ya que en todos esos casos el convenio arbitral que excluyó expresamente al poder judicial en la solución de las controversias sigue vigente y, por tanto, la sujeción a la vía arbitral se mantiene, salvo pacto en contrario de las partes.(33)
(1) Albert Jan van den Berg, "New York Convention of 1958: Consolidated Commentary, Cases reported in Volumes XIII(1988)-XIV(1989)". En: The Yearbook on Commercial Arbitration, Vol. XIV, 1989, p. 582. "…the court before which the enforcement of a Convention award is sought, may not review the merits of the award…".
(2) En ese sentido se pronunció el Tribunal Supremo español, en un fallo de 17 de marzo de 1988: "…a este Tribunal sólo le es dable emitir un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales y sometimiento del arbitraje a los límites de lo convenido, dejando sin efecto, en este punto lo que constituya exceso en el laudo, pero sin entrar en el mayor o menor fundamento de lo decidido".
(3) Roque J. Caivano, "Los Laudos Arbitrales y su Impugnación por Nulidad". En: Jurisprudencia Argentina, 23 de febrero de 1994, No. 5869, p. 10.
(4) Beatriz Boza Dibós, "Reconocimiento y Ejecución en el Perú de Laudos Arbitrales Extranjeros". En: Themis Revista de Derecho, Segunda Época, Lima, 1990, No. 16, p. 63.
(5) Melissa Biren, "Res Judicata/Collateral Estoppel effect of a Court determination in subsequent Arbitration". En: Albany Law Review, 1981, Vol. 45, No. 4, p. 1048. "…the fact that another arbitrator or judge may have reached a different conclusion, or that the court finds the award contrary to the weight of the evidence, or that there was error in application of law or fact do not establish grounds sufficient for setting aside an award".
En ese sentido, en el caso Dunda Shipping and Trading Co. vs Stravelakis Bros. Ltd. (508 F. Supp. S.D.N.Y. 1981), una corte norteamericana indicó lo siguiente:"[It] is not the function of a district court to review the record of an arbitration proceeding for mere errors of law or fact".
(6) En el
Perú, vale la pena destacar un considerando de la resolución de 21
de diciembre de 2001 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Exp.
176-2001, en los seguidos por IAN PERU S.A.C. con Agrícola Yaurilla S.A.,
sobre anulación de laudo arbitral: "Segundo: Que la
pretensión de anulación basada en la causal antes indicada se
circunscribe al cuestionamiento sobre la estructuración del razonamiento
jurídico empleado por el árbitro en la construcción del
laudo; que en este contexto, los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan
el laudo arbitral son inatacables e irreversibles; no pudiendo ser objeto de
análisis, bajo los argumentos alegados por el peticionante desde que
incidir sobre la construcción legal del Laudo para determinar si la
motivación es la debida y si responde o tiene correspondencia con la
prueba actuada, en la medida que el cuestionamiento en esencia compromete el
razonamiento jurídico empleado por los árbitros, implica
necesariamente analizar la justicia de la decisión, situación que
la mencionada ley [General de Arbitraje] no lo permite a través del
Recurso de anulación". (7) El
artículo 73º de la LGA dispone que un laudo arbitral
"…sólo podrá ser anulado por las causales
siguientes...". Similar es la redacción de los artículos
123º y 129º de la LGA y del artículo V de la Convención
de Nueva York. Albert Jan van den Berg, "New York
Convention of 1958: Consolidated Commentary, Cases reported in Volumes
XIII(1988)-XIV(1989)", ob. cit., p. 582. "The first main feature is that the grounds for refusal of enforcement
mentioned in Art. V are exhaustive".
(8)
Robert B. von Mehren, "The Enforcement of
Arbitral Awards under Conventions and United States Law". En: The Yale
Journal of World Public Order, Vol. 9, No. 1, 1982, p.
349. "…any defense to the enforcement or recognition of an award
are construed narrowly".
(9) Los
artículos 73º y 123° de la LGA, disponen que quien interpone el
recurso de anulación debe probar las causales invocadas. De
idéntica manera, el artículo 129º establece que quien se
opone al reconocimiento y a la ejecución de un laudo arbitral extranjero,
debe probar las causales en que se ampara. De esta manera, la carga de la prueba
la tiene, como corresponde, quien se opone a la validez del laudo
arbitral. En el
caso de la Convención de Nueva York, Albert Jan van den Berg, "New York Convention of 1958: Consolidated
Commentary, Cases reported in Volumes XIII(1988)-XIV(1989)", ob. cit.,
p. 583, señala que: "The introductory
sentence of Art. V(1) makes clear that the party against whom enforcement of the
award is sought has the burden of proving the grounds for refusal of enforcement
listed in the first paragraph". (10)
Ramona Martinez, "Recognition and Enforcement of
International Arbitral Awards under the United Nations Convention of 1958: The
"refusal" provisions". En: International Law, 1990, Vol. 24, p.
490. "The New York Convention places the burden of proving the invalidity
of the award on the defendant… This establishes a prima facie case and
the burden shifts to the defendant to establish the invalidity of the award on
one of the grounds specified in article V". (11)
Robert B. Von Mehren, "The Enforcement of Arbitral
Awards under Conventions and United States Law", ob. cit., p. 349. "The presumption in any case must always be in favor
of enforcing the award, unless the party opposing enforcement is able to
demonstrate one of the few, narrowly construed
defenses". (12)
Así, por ejemplo, el artículo 31° de la LGA impone a la parte
que desee recusar a un árbitro, la obligación de hacerlo
inmediatamente. Por su parte, el artículo 39° obliga a la parte que
considere que los árbitros carecen de competencia por vicio en el
convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia
controvertida, a oponerse al arbitraje al presentar sus pretensiones iniciales.
También puede observarse la exigencia de esta conducta en las condiciones
para el ejercicio de las causales de anulación establecidas en los
incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 73° de la LGA.
(13) Juan
G. Lohmann Luca de Tena, "Ley General de Arbitraje: Unas Glosas de
Urgencia". En: Informativo Legal Rodrigo, No. 80, Lima, 1993, p.
2.64. (14) Como
podrían ser las causales de anulación del acto jurídico
(artículo 221° del Código Civil). (15) Esta causal nos lleva al
artículo 39° de la LGA, que regula la impugnación de la
competencia de los árbitros. (16) Es
decir, cuando el vicio se desprenda directa y naturalmente del expediente, sin
necesidad alguna de prueba. (17)
Situación difícil que se presente, ante el contenido tan
ámplio que la LGA da al término "por escrito" (ver
artículo 10° de la LGA). Además, debemos de mencionar que el
artículo 13º de la LGA permite que se instaure el arbitraje por la
sola voluntad del testador, para solucionar las diferencias que pudieran surgir
entre herederos no forzozos o legatarios, o para la porción de la
herencia no sujeta a legítima, o para las controversias que surjan
relativas a la valoración, administración o partición de la
herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos con los
albaceas. Sobre el tema recomendamos leer: Juan G. Lohmann Luca de Tena,
"Ley General de Arbitraje: Unas Glosas de Urgencia", ob. cit., pp.
2.14-2.15; Juan G. Lohmann Luca de Tena, "El Arbitraje", Para Leer el
Código Civil, Vol. V, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1988, pp. 72-73 y, Antonio María Lorca Navarrete y
Joaquín Silguero Estagnan, "Derecho de Arbitraje
Español", Dykinson, Madrid, 1994, pp. 193-198. (18)
María Paz García Rubio, "El Convenio Arbitral en la Ley de
Arbitraje de 5 de Diciembre de 1989". En: Revista de la Corte
Española de Arbitraje, Vol. V, Editorial Civitas, Madrid, 1988-1989, p.
74. "La exigencia de determinación conlleva la invalidez del acuerdo
de arbitraje relativo a relaciones meramente materiales o económicas o el
referido genéricamente a cualquier asunto que pueda surgir entre las
partes en el futuro, por implicar, este último, una renuncia general a la
acción judicial". Sin embargo, en este caso, habrá que
analizar si el intercambio de demanda y contestación dentro del proceso
arbitral, constituyó o no un convenio arbitral, según lo dispuesto
por el artículo 10° de la LGA. (20) Aunque sería
conveniente que se incorporara expresamente esta obligación en una futura
reforma legislativa. (21)
Recordemos que el artículo 108° de la LGA, establece que las partes
se sujetan a las disposiciones de la LGA, cuando deciden arbitrar en el
Perú. (22)
Nuevamente una referencia expresa sería conveniente en una futura reforma
legislativa. (23)
Konstantin Razumov, "The Law Governing the Capacity
to Arbitrate". En: ICCA XII International
Arbitration Congress, Viena, 1994, pp. 13-14."Article V(1)(a) of the New York Convention makes clear that capacity
is not to be determined by the law chosen by the parties or, failing any
indication thereon, under the law of the country where the award was made, but
by the law applicable to them; it is accepted that this refers to their
‘personal’ law (that of their nationality or domicile). Thus, the
Tribunal sitting in Stockholm in ICC Case No. 4381/1986, (a dispute between a
French claimant and an Iranian public law company), stated that ‘each
party’s capacity to agree to arbitration is governed by that party’s
personal law’. (24) Albert Jan van den Berg, "New York Convention of 1958: Consolidated Commentary,
Cases reported in Volumes XIII(1988)-XIV(1989)", ob. cit., pp. 584-585. "Except for the Italian Supreme Court, no court has
doubted that the words ‘the agreement referred to in article II’ in
ground a of Art. V(1) imply that the lack of the written form of the arbitration
agreement as required by Art. II(2) constitutes a ground for refusal of
enforcement of an arbitral award". Esta postura de los tribunales
italianos, sin embargo, ha cambiado para bien a partir del caso Mara Confezioni
SpA (italiana) con International Alltex Corporation (norteamericana), en el que
la Suprema Corte de Casaciones de Italia (1987), reconoció la
aplicación del Artículo II de este Tratado: "[the New York Convention]… is an uniform law; hence, in order
to ascertain whether a clause calling for arbitration abroad, contained in a
contract to which an Italian individual or corporation is a party, is valid and
operative, reference should be made exclusively to Art. II of the
Convention". (25)
Recordemos que es práctica generalizada, el reconocer que el convenio
arbitral es independiente al contrato que lo contiene (ver artículo
14° de la LGA). Por tanto, la ley elegida por las partes para resolver el
fondo de la controversia no se aplicará al convenio arbitral, salvo que
así lo acuerden las partes. Es por esta razón que, a falta de
acuerdo, la ley aplicable al convenio arbitral será la del lugar del
arbitraje. (26) En
todo caso, una reforma legislativa futura debería prever la
incorporación de una norma como la dispuesta en el Artículo
1076° de la Ley de Arbitraje de Holanda de 1986, referida justamente a la
obligación de reclamar ante los árbitros su falta de competencia,
como requisito necesario para la procedencia de esta causal: "2. The ground mentioned in paragraph (1)(A)(a) above shall not
constitute a ground for refusal of recognition or enforcement if the party who
invokes this ground has made an appearance in the arbitral proceedings and,
before submitting a defence, has not raised the plea that the arbitral tribunal
lacks jurisdiction on the ground that a valid arbitration agreement is
lacking". (27)
Será de aplicación el artículo 109º de la LGA, cuando:
1) tratándose de laudos arbitrales extranjeros, no se cumpla con la forma
escrita del convenio arbitral exigida por el artículo II de la
Convención de Nueva York; y, 2) se ha renunciado total o parcialmente al
recurso de anulación de un laudo arbitral internacional y se intenta su
ejecución en el país. Sobre el
primer supuesto, debe tenerse presente que mientras el Convenio de Nueva York
exige siempre la existencia de un acuerdo de arbitraje "por escrito",
el inciso 1) del artículo 129° de la LGA condiciona la forma del
convenio arbitral a la ley elegida por las partes o, en su defecto, a la ley del
país en el que se ha dictado el laudo arbitral. De esta manera, en
aplicación de la LGA solo podrá denegarse el reconocimiento de un
laudo arbitral extranjero, cuando el convenio arbitral no haya cumplido con la
forma exigida por la ley elegida por las partes o, a falta de acuerdo, por la
ley del lugar donde se dictó el laudo arbitral. Este razonamiento nos
lleva a postular que nuestro poder judicial deberá reconocer la validez
de convenios arbitrales orales, cuando ello sea admitido por la ley aplicable.
En el
segundo caso, si las partes han renunciado al recurso de anulación en un
arbitraje internacional y se pretende la ejecución del laudo arbitral en
el Perú, consideramos que siempre será de aplicación la ley
peruana (artículo 98°). (29)
Sobre este tema leer a: Fernando Cantuarias Salaverry, "Cláusula
Compromisoria y Compromiso Arbitral vs Convenio Arbitral". En: Adsum
Revista Jurídica, No. 8, Lima, 1993. (30)Artículo 14° de la LGA: "Separabilidad
del convenio arbitral (31)
Silvia Barona Vilar, "El Recurso de Anulación del Laudo
Arbitral". En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, Vol. V,
Editorial Civitas, Madrid, 1988-1989, p. 140. "1. Si se estima el recurso
por considerar que el convenio arbitral era nulo, las partes deberán
iniciar de nuevo a plantear la controversia, para lo cual podrán: Este
también es el temperamento del artículo 78(1) de la LGA, que
dispone que anulado el laudo arbitral por la causal establecida en el inciso 1)
del artículo 73°, "...la competencia del Poder Judicial
quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes". Si bien
no existe una norma similar en la Sección sobre Arbitraje Internacional,
la regla necesariamente es la misma. (32) Ver
artículos 73° y 78° de la LGA. (33)
Así, el inciso 2) establece que si se ha anulado el laudo por la causal
de violación del debido proceso, el juez deberá remitir la causa a
los árbitros, para que reinicien el arbitraje en el estado en que se
cometió la violación.
This approach has been confirmed by a Swiss judicial
authority, which rendered a decision providing that ‘all problems
concerning the legal status of a legal
entity are governed by the law of the State in which it has its seat
(siége) and from which it derives its legal
capacity".
Justamente este fue el temperamento en
el caso seguido por Deutsche Schachtbau-Und
Tiefbohrgesellschaft m.b.h. v. Kas Al Khaimah National Oil Co. and Shell
International Petroleum Co. Ltd., ante la Corte de Apelaciones de Gran
Bretaña (1987). Las partes en 1976 suscribieron un contrato de
explotación de petróleo, incorporando una cláusula arbitral
de sometimiento a la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Surgida la
controversia, se designó como sede del arbitraje a Genova,
laudándose en favor de una de las partes. Cuando se intentó su
reconocimiento y ejecución en Gran Bretaña, el oponente
argumentó, entre otros, que el convenio arbitral era nulo bajo las leyes
de Ras Al Khaimah, ley que era la aplicable al fondo del litigio. Sin embargo,
la corte indicó lo siguiente: "Mr Stewart
Boyd, Q.C., appearing for D.S.T. … rightly points out that an arbitration
agreement constitutes a self-contained contract collateral or ancillary to the
substantive agreement… and that it need not be governed by the same law
as that agreement… Looking at the arbitration agreement in isolation,
there can only be one answer, namely, that it is governed by Swiss
law…".
La
inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total
o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio
arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de
éste. En consecuencia, los árbitros podrán decidir
libremente sobre la controversia s ometida a su pronunciamiento, la que podrá versar, inclusive,
sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto
jurídico que contenga el convenio arbitral".
a. Volver a acudir a la vía arbitral, pero
modificando el convenio arbitral inicial, o
b. Acudir a
la vía jurisdiccional".