Arbitraje y la solución de controversias en la comunidad andina
Marco teórico general
A menudo, el incremento de la actividad comercial trae consigo un incremento de conflictos entre comerciantes. Lo más importante es resolver eficazmente estas controversias permitiendo conservar las relaciones establecidas. La resolución de conflictos empresariales no implica necesariamente un litigo, pues se puede usar métodos alternos de resolución de controversias tales como el arbitraje y la conciliación.
El arbitraje es un proceso donde a las partes en conflicto se les da la oportunidad de presentar su caso ante un panel neutral e independiente formado por uno o varios árbitros, que emite(n) una decisi6n sobre el conflicto. Durante el arbitraje, las partes presentan sus argumentos y los acreditan con testigos, documentos, y otros medios de prueba. EI(Ios) árbitro(s) emite(n) una decisi6n final con respaldo jurídico la cual se conoce como el laudo. Normalmente, este proceso es rápido y de menor costo que el litigio tradicional. La audiencia se conduce siguiendo y respetando las reglas de procedimientos y siguiendo un comportamiento ético.
El Arbitraje es un método de resolución de conflictos alternativo a la justicia. Es un mecanismo mediante el cual los conflictos son resueltos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales. Producido un diferendo o una contienda de intereses entre dos o más partes, estas deciden someter su diferencia a un tercero que provea la solución. A diferencia de la mediaci6n, que pone el énfasis en la voluntaria participación de las partes en el proceso y en el diseño del acuerdo final, aquí el acuerdo es provisto por el tercero. La American Arbitration Association lo define como la remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final y obligatoria. En general podemos decir que el arbitraje constituye una jurisdicción privada, instituida ya sea por la voluntad de las partes o por decisión del legislador, por la cual se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de las tribunales estatales, a los que se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos estatales, para la resolución de un caso concreto.
Cualquier controversia que nazca entre las partes ligadas por una relaci6n contractual se convierte en un inconveniente, y la dificultad se acrecienta cuando esas partes tienen distinta nacionalidad, distintas costumbres e idiomas, y se hallan separadas por la distancia física que torna engorrosa cualquier negociación posterior al conflicto. En prevención de ello, las partes querrán convenir de antemano cual será la jurisdicción sobre la que recaerá la decisión del caso, y lógico es suponer que cada una de ellas intentará llevarlo a los tribunales de su país, en los que se sentirá más cómodo para litigar,
conociendo el idioma, las leyes de forma y fondo y la idiosincrasia de los jueces. Es lógico suponer también que la parte contraria resistirá esa pretensión, máxime cuando podrían existir inclusive sistemas jurídicos diferentes que acentúen la resistencia.
No existiendo otros tribunales que los públicos de cada país, y siendo éstos notoriamente inadecuados para la resolución de las disputas nacidas de las transacciones comerciales internacionales, el arbitraje ha sido el medio más idóneo para ello, ya que además ofrece algunas ventajas en orden de celeridad, confidencialidad y economía de costos.
Es as! como, el arbitraje ha resultado ser absolutamente necesario en el tráfico internacional, ya que resultaría difícil concebir un comercio dinámico sin esta fórmula alternativa para solución de las disputas. Con lo cual, el arbitraje es una de las respuestas mas adecuadas a las complicaciones e imprevisibles derivaciones que surgen de cualquier negociación por simple que sea. Su importancia aumenta cuando se deben resolver conflictos entre empresarios de distintos países, regidos por leyes y sistemas jurídicos procesales diferentes, que provocan en el litigante una natural preocupación cuando debe someterse a tribunales extraños.
La creciente competencia en los Mercados mundiales y la intervención más activa de los gobiernos en las transacciones mercantiles internacionales exigen intensificar el uso de esta forma de entendimiento, capaz de ventilar cordialmente los agravios que se producen en la vida de los negocios. El arbitraje es un medio que acerca a los empresarios de los distintos orígenes, lenguas, costumbres y recursos. En si mismo, el arbitraje es un símbolo de la buena voluntad que debe reinar entre los contratantes.
El arbitraje tiene su fuente y justificación en la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato. Su característica radica en la designación voluntaria de una persona a de una institución encargada de proporcionar la solución jurídica y ejecutable al litigio que confronta a los contratantes. En eso difiere de la jurisdicción estatal u oficial, que impone a los individuos y personas morales jurisdicciones ya constituidas, así como procedimientos oficiales y generalmente públicos.
Hoy en día, la complejidad de las transacciones comerciales, ya sea doméstica o internacional, a menudo reflejan la buena voluntad de las partes en crear y sostener relaciones con la. expectativa de que exista un mutuo beneficio económico.
Contrariamente a lo que se cree, el arbitraje conserva la esencia de sus orígenes, que es "la simplicidad", - y es que fue concebido y utilizado desde sus orígenes más remotos por comerciantes. Los comerciantes desde los fenicios hasta los comerciantes de la edad media, y los de la actualidad han requerido sistemas de solución de controversias ágiles, efectivos, simples y sencillos.
TIPOS DE ARBITRAJE
- Arbitraje de equidad.- Los árbitros deciden la cuestión litigiosa según su saber y entender. En este caso puede ser árbitro cualquier persona natural que se halle, desde su aceptación, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.
- Arbitraje de derecho.-Los árbitros deciden la cuestión litigiosa con sujeción a derecho. En este caso los árbitros habrán de ser abogados en ejercicio.
La elección del tipo de arbitraje corresponderá a las partes, y en caso de que no hayan manifestado su voluntad en este aspecto, el arbitraje será de equidad.
Ventajas del arbitraje
Entre las ventajas que normalmente se le asignan al arbitraje tenemos:
- Rapidez.- Normalmente los árbitros tienen un plazo para resolver la diferencia plantada por las partes que es breve.
- Confidencialidad.- Los asuntos son tratados con el máximo secreto profesional por parte de los árbitros.
- Especialización.- El arbitro o árbitros son verdaderos profesionales, con prestigio y solvencia reconocida en diversos campos, de tal manera que pueden conocer el problema de una forma directa. Además, es posible elegir el árbitro que se va a ocupar del caso.
- Imparcialidad.- Los conflictos van a ser estudiados y resueltos con total imparcialidad y neutralidad, como lo exige cualquier Tribunal.
- Economía.- Normalmente, de resultar más económico que acudir a un Tribunal de Justicia ordinario, no sólo por su coste en dinero, sino también por el ahorro de tiempo.
- Obligatoriedad de la Decisión Final.- La decisión final tomada por el Arbitro, denominada Laudo, es de obligado cumplimiento para las partes, e incluso los Tribunales de Justicia pueden obligar a este cumplimiento.
- Eficacia.- En caso de incumplimiento, el laudo arbitral firme puede ser objeto de ejecución forzosa, al igual que una sentencias judiciales firmes.
En consecuencia, el atractivo del arbitraje comercial internacional es un reflejo de las dificultades del litigio. El proceso si es aplicado apropiadamente permite a las partes un máximo de autonomía, mínima intrusión de parte de los juzgados, y con respecto al arbitraje internacional, reconocimiento y apoyo al laudo final por parte de la Convención de Nueva York. El arbitraje presenta muchas ventajas tales como: que las partes pueden escoger sus árbitros, apelación limitada, posibilidad de elegir la aplicación de derecho sustantivo de fondo, informalidad procesal; y ejecución del laudo como si fuera sentencia.
Función jurisdiccional dentro del esquema de solución de controversias de la can
El artículo 40 del Acuerdo de Cartagena dispone que es el Tribunal de Justicia el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina. Por su parte, el artículo 47 del mismo Acuerdo señala que la solución de controversias que surjan con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico andino se sujetarán a las normas del Tratado que crea el Tribunal de Justicia. Del mismo modo, el artículo 33 del Tratado del Tribunal de Justicia se señala que los Países Miembros no someterán ninguna controversia a ningún sistema de arbitraje o procedimiento alguno distinto de los contemplados en el propio Tratado.
En consecuencia, el arbitraje del que trata el Protocolo de Cochabamba se refiere al arbitraje privado, con intervención de los particulares.
El Protocolo de Sucre suscrito en la ciudad de Quito el 25 de junio de 1997 en su Tercera Disposición Transitoria establece que "la Comisión de la Comunidad Andina podrá establecer un mecanismo arbitral para la solución de controversias entre los Países Miembros que persistan al pronunciamiento de la Secretaría General". La acción de nulidad, la interpretación prejudicial, el recurso de omisión o inactividad y el arbitraje privado no se encuentran dentro del alcance de la Tercera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre, la cual sólo se refiere a la acción de incumplimiento.
Nuevas competencias del tribunal de justicia a partir del protocolo de cochabamba
Las potestades de control jurisdiccional que actualmente tiene el Tribunal de Justicia conforme al Tratado de su Creación, han sido ampliadas con nuevos mecanismos, como son el recurso por omisión, la función arbitral y la jurisdicción laboral.
Estos nuevos mecanismos han sido consagrados por el Protocolo Modificatorio del Tratado del Tribunal en las Secciones Cuarta, Quinta y Sexta de este instrumento jurídico.
I.- De la función arbitral
A través del Protocolo de Cochabamba, se faculta al Tribunal de Justicia, en algunos casos, funciones arbítrales:
Estos casos son.
- Las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación de contratos, convenios o acuerdos, suscritos entre órganos e instituciones del Sistema Andino de integración o entre éstos y terceros, cuando las partes as! lo acuerden. Articulo 38 del Protocolo de Cochabamba
- Las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Artículo 18 del Protocolo de Cochabamba
A través del mismo Protocolo, se faculta a la Secretaría General a dirimir, mediante el "arbitraje administrado", las controversias que le sometan particulares respecto de la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Articulo 39 del Protocolo de Cochabamba
El Dr. César, GUZMAN-BARRON, ha señalado que "la Función Arbitral contemplada en la Sección Quinta del Protocolo Modificatorio trata de solución de controversias por la vía arbitral de carácter privado o en contratos, convenios o acuerdos suscritos entre órganos o instituciones del Sistema Andino de Integración o entre estos y terceros, más no de las controversias que se susciten entre Países Miembros. Más aún, no tendría sentido establecer un mecanismo arbitral en este ámbito donde ya se encuentra previsto.
En consecuencia, la Tercera Disposición Transitoria (del Protocolo de Sucre) se refiere al caso de las controversias entre los Países Miembros dentro del ámbito de la acción de incumplimiento.
El mismo autor arriba citado al señalar los alcances de la acción de incumplimiento de la normativa andina, expresa que, en caso de persistencia en el incumplimiento se podrá acudir a un mecanismo arbitral distinto al Tribunal. Sin embargo, dado que la Tercera Disposición Transitoria (alude al Protocolo de Sucre) se refiere a la solución de controversias entre los Países Miembros, ésta vía de arbitraje sólo operaría en el caso de acciones derivadas de un País Miembro o en todo caso de acciones también propiciadas por la Secretaria General, en la medida en que el País Miembro afectado se adhiera la acción de la Secretaría General.
Por tanto, el mecanismo arbitral no sería aplicable cuando se trate de acciones promovidas por personas naturales o jurídicas, dado que en este caso no se trata de la controversia entre Países Miembros"
Forma en que se pronuncian el tribunal de justicia y la secretaria general:
A elección de las partes, el Tribunal emitirá su laudo, ya sea en derecho o ya sea en equidad, y será obligatorio, inapelable y constituirá título legal y suficiente para solicitar su ejecución conforme a las disposiciones internas de cada País Miembro. Articulo 38 del Protocolo de Cochabamba
La Secretaría General emitirá su laudo conforme a criterios de equidad y de procedencia técnica, acordes con el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Su laudo será obligatorio e inapelable, salvo que las partes acordaran lo contrario y constituirá título legal y suficiente para solicitar su ejecución, conforme a las disposiciones internas de cada País Miembro. Articulo 39 del Protocolo de Cochabamba.
Para que el Tribunal de Justicia o la Secretaría General puedan intervenir es suficiente que los interesados, hayan acordado dirigirse a estos órganos comunitarios para resolver los conflictos que pidieran presentarse entre ellos, en sus contratos en los que resulte aplicable o sea necesario interpretar normas del ordenamiento jurídico andino.
De las normas citadas podemos señalar que el laudo emitido por el Tribunal de Justicia o por la Secretaría General son inapelables y de obligatorio cumplimiento para las partes, teniendo la autoridad de cosa juzgada desde que sea notificado, e incluso los Tribunales de Justicia pueden obligar a este cumplimiento conforme a las normas internas de los Países Miembros. Sin embargo, para el caso del laudo emitido por la Secretaría General, el Protocolo de Cochabamba en su artículo 39 establece que las partes pueden acordar que el mismo no sea de obligatorio cumplimiento e inapelable.
Asimismo, debemos señalar que para el caso del arbitraje del Tribunal de Justicia, las partes pueden elegir, si el laudo emitido por este órgano comunitario es en derecho o en equidad. Para el caso de la Secretaría General se establece la obligación por parte de esta de emitir su laudo conforme a criterios de equidad y de procedencia técnica, acordes con el ordenamiento jurídico andino.
Sin perjuicio de decidir la controversia "en equidad" si así lo acordaran las partes, el Tribunal de Justicia adoptará sus decisiones con base en el ordenamiento jurídico andino.
Otra diferencia que establece el Protocolo de Cochabamba entre el arbitraje del Tribunal de Justicia y el de la Secretaría General es que el primero podrá dirimir controversias que se susciten entre órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración o entre estos y terceros, además de la controversia entre los particulares . Para el caso de la Secretaría General sólo se establece que dirimirá controversias que le sometan particulares.
Finalmente, podemos destacar que el establecimiento del arbitraje privado con el Protocolo de Cochabamba, buscaría servir como un medio alternativo de solución de diferencias entre los particulares, cuando en sus relaciones comerciales estén involucradas normas que conforman el ordenamiento jurídico andino. El arbitraje establecido en esta norma es una opción que tendrán los particulares, previo acuerdo entre ellos para dar una respuesta satisfactoria a sus problemas, se supone con todas las ventajas que per se implica este mecanismo.
El hecho que sean órganos comunitarios los que tendrán a su cargo esta función arbitral permite que no se cree una jurisdicción paralela a la establecida por las normas andinas. Además, esto permitirá mantener una uniformidad en la aplicación del derecho comunitario andino por parte de sus instituciones.
El procedimiento, los plazos y condiciones en que se realizará este arbitraje deberán ser objeto de regulación por parte de los órganos comunitarios.
II.- RECURSO POR OMISIÓN O POR INACTIVIDAD
Este recurso complementa las potestades de control jurisdiccional que el Tribunal de Justicia tiene a través de otros mecanismos previstos en su Tratado de Creación.
Conforme lo establece el artículo 37 Protocolo de Cochabamba, mediante este recurso, el Tribunal podrá pronunciarse sobre la abstención de cumplir una actividad a la que estuvieron obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, tanto el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina o la Secretaria General, cuando así lo requieran dichos órganos, los Países Miembros o las personas naturales o jurídicas en las condiciones del Artículo 19 del mismo Tratado.
Si dentro de los treinta días siguientes no se accediere a dicha solicitud, el solicitante podrá acudir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que se pronuncie sobre el caso.
Dentro de los treinta días siguientes a la fecha de admisión del recurso, el Tribunal emitirá la providencia correspondiente, con base en la documentación técnica existente, los antecedentes del caso y las explicaciones del órgano objeto de] recurso. Dicha providencia, que será publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, deberá señalar la forma, modalidad y plazo en los que el órgano objeto del recurso deberá cumplir con su obligación.
III.- Jurisdicción laboral
Debido a la inmunidad y los privilegios de que disfrutan los organismos de la integración, los tribunales nacionales no son competentes para la resolución de reclamaciones presentadas por los funcionarios de dichas instituciones en su régimen laboral.
En tal sentido, se faculta al Tribunal a conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración.